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28 NORMAS LEGALES Sábado 5 de febrero de 2022 El Peruano / competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, la cual se encuentra reconocida a nivel constitucional, sí existe un fi n constitucionalmente permitido; Que, en lo que respecta a la su fi ciencia de la medida utilizada, cabe considerar que si bien este Organismo Regulador tiene por fi nalidad promover la competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, las medidas ordenadas por el OSIPTEL deben respetar otros derechos previstos en la normativa vigente; Que, a diferencia de otros mercados de servicios públicos de telecomunicaciones en los que la obligación de reventa del servicio involucra únicamente a empresas del sector telecomunicaciones, es decir, concesionarios públicos de telecomunicaciones declarados proveedores importantes y comercializadores; en el caso del mercado de servicio de TV Paga, al tener implícito dicho servicio la provisión de contenidos audiovisuales, también se ven involucrados los terceros titulares de los derechos de autor o conexos de tales contenidos u obras audiovisuales; los cuales, no son sujetos materia de la regulación sectorial de telecomunicaciones; Que, dada la situación actual, por la con fi guración de la oferta de TELEFÓNICA y los contratos con sus proveedores de contenidos; se ha advertido que, a efectos de dar cumplimiento a la obligación de reventa, dicha empresa tendría que adecuar sus contratos, a fi n de respetar la normativa en materia de derechos de autor. No obstante, el resultado fi nal de las negociaciones entre TELEFÓNICA y los titulares de derechos de autor y conexos involucrados, dependerá de la libertad contractual que les asiste a estos últimos; por lo que, la sola negativa de uno de ellos, conllevaría a que la obligación no pueda ser cumplida; Que, el cumplimiento de la obligación de la reventa en el presente caso, no depende únicamente de las acciones que pueda llevar a cabo TELEFÓNICA, sino del ejercicio de derechos de terceros que no son sujetos obligados; siendo que, en caso alguno de ellos se niegue a otorgarle la sublicencia o autorización a TELEFÓNICA, no se logrará materializar la obligación de reventa; Que, la medida consistente en la reventa del servicio, especí fi camente en el mercado de TV Paga resulta insufi ciente para lograr el objetivo de promoción de competencia, toda vez que, aun de exigirse la misma, su e fi cacia depende de la voluntad de terceros agentes que no están sujetos a la regulación sectorial; y que, algunos de ellos, en el marco del presente procedimiento recursivo, han manifestado su oposición a la posibilidad de que se produzca la reventa del servicio. En virtud a ello, se considera que la medida no es idónea para lograr el fi n de promover la competencia en el mercado de TV Paga; Que, respecto al subprincipio de necesidad, corresponde analizar si podría existir una medida alternativa que sea igualmente idónea para conseguir el mencionado fi n, o genere menor impacto en el respectivo bien constitucional. Al respecto, debe tenerse presente que las obligaciones aplicables a los proveedores importantes están establecidas normativamente y están referidas al acceso y uso compartido de infraestructura y la reventa o comercialización del servicio. No obstante, más allá del hecho que, en principio ambas son aplicables, cabe resaltar que su fi nalidad es distinta. Así, tal como se ha mencionado, mientras que el acceso y uso compartido de infraestructura tiene por fi nalidad reducir la brecha en infraestructura, la reventa o comercialización del servicio generaría una mayor oferta de servicios al usuario fi nal. Debido a ello, la exigencia de la obligación de reventa o comercialización del servicio se constituye en una medida legal y necesaria; Que, respecto al subprincipio de proporcionalidad, supone efectuar un balance entre los bene fi cios y costos de la medida. No obstante, en línea con lo señalado en el apartado de idoneidad, en tanto no se materializaría la obligación de reventa, no es posible considerar los bene fi cios que la referida obligación brindaría a la dinámica competitiva de los mercados analizados; Que, el disponer que TELEFONICA se sujete a la obligación de reventa en el mercado de TV Paga, sin que fi nalmente se logre la e fi cacia u bene fi cios esperados al no poder materializarse, conllevaría únicamente a que dicha empresa asuma costos de transacción, a fi n de arribar a acuerdos con sus proveedores de contenidos, así como el posible incremento en los costos de los insumos para la prestación de sus servicios (costo de sublicencias o autorizaciones de algunos proveedores de contenidos) los que serían traslados a la tarifa minorista, afectando a sus abonados, en principio en el corto plazo; Que, el artículo 13 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, regula el Principio de análisis de decisiones funcionales, en virtud al cual las decisiones que adopte el organismo regulador deben tener en cuenta sus efectos en aspectos de fi jación de tarifas, condiciones contractuales, entre otros aspectos relevantes para el desarrollo de los mercados; Que, disponer que TELEFONICA se sujete a la obligación de reventa en el mercado de TV Paga conllevaría a que despliegue acciones para dar cumplimiento a la misma, que pueden traer efectos negativos en la fi jación de sus tarifas y las condiciones contractuales (oferta comercial por la con fi guración de su parrilla), sin que se logre materializar la obligación; Que, realizando una comparación entre el grado de realización u optimización del fi n constitucional –esto es, la promoción de la competencia a través de la reventa del servicio de TV Paga– y la intensidad de la intervención en el derecho materializada en la imposición de la obligación de reventa a TELEFÓNICA; se tiene que, bajo el contexto actual y la presencia de terceros no regulados, la reventa del servicio de Televisión de Paga, no constituye una medida proporcional en sentido estricto; Que, la exigencia de la obligación de reventa o comercialización a TELEFÓNICA en su calidad de proveedor importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga no supera el Test de Proporcionalidad; Que, adicionalmente, habiéndose analizado debidamente los argumentos alegados por TELEFÓNICA, el GRUPO RPP y PPI, y en mérito a los fundamentos desarrollados en el Informe N° 00014-DPRC/2022, se considera que corresponde declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL; y, por lo tanto, corresponde dejar sin efecto el extremo 1.2 de la referida Resolución, en el extremo que reconoce que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en calidad de proveedor importante, está sujeta a la obligación asociada a la reventa y/o comercialización del servicio en los mercados indicados en el numeral 1.1 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL; Que, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00014-DPRC/2022, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación; En aplicación de las funciones señaladas en el inciso p) del artículo 25 del Reglamento General del OSIPTEL y el último párrafo del numeral 3 de la Metodología y Procedimiento, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión N° 854 de fecha 27 de enero de 2022; SE RESUELVE:Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., el Grupo RPP S.A.C. y Productora Peruana de Información S.A.C. contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL; y, en consecuencia: - DESESTIMAR la solicitud de nulidad parcial contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL. - CONFIRMAR el numeral 1.1 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL en el extremo que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. es proveedor importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga, constituidos en los departamentos de Áncash, Junín, Ica, La Libertad, Moquegua, Cusco, Lambayeque, Tacna, Arequipa y Lima y Callao.