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48 NORMAS LEGALES Domingo 13 de noviembre de 2022 El Peruano / como representantes del OSIPTEL hubiera tergiversado los fi nes de la supervisión, es decir, no se hubiera podido verifi car el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta. Por lo tanto, y contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, no se advierte que la modalidad de supervisión empleada por la DFI implique una vulneración a lo dispuesto en el TUO de la LPAG ni a los derechos de la empresa citada, más aún cuando ésta ha tenido acceso a las actas materia de imputación del presente PAS cuando se le remitió la copia del Expediente de Supervisión mediante la Carta de Imputación de Cargos. En consecuencia, toda vez que las acciones de supervisión no vulneran el Principio de Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. 5.3. Sobre el deber de diligencia exigible a AMÉRICA MÓVIL. - AMÉRICA MÓVIL mani fi esta haber acreditado una serie de acciones diligentes para dar cumplimiento a la Medida Cautelar, a pesar de que ninguna norma del marco legal aplicable prohíbe la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones en la vía pública; no obstante a ello, alega que la Resolución Apelada no ha analizado debidamente los alcances del Comunicado N° 22-001 de fecha 4 de enero de 2022 - remitido luego de noti fi cada la Medida Cautelar – a través del cual AMÉRICA MÓVIL brinda diversas indicaciones a sus socios comerciales para que cumpla la orden del OSIPTEL, referida al cese de la contratación de servicios móviles en la vía pública. De otro lado, AMÉRICA MÓVIL señala que viene dando indicaciones expresas desde mucho antes de la emisión de la Medida Cautelar, a fi n de dar cumplimiento a las tres medidas cautelares impuestas de manera previa consignando la misma orden, lo cual demostraría su diligencia debida. AMÉRICA MÓVIL, indica que la Resolución Apelada pretende crear un parámetro de la diligencia debida irrazonable, materialmente imposible de cumplir y totalmente desproporcionado, sin que éste se encuentre establecido en norma legal alguna; al exigir a la empresa operadora – en el plazo de un día - vigilar y controlar que todas las contrataciones por parte de sus socios comerciales se efectúen en puntos de venta autorizados y que garantice que aquellas no se realizarán en la vía pública. Al respecto, debe precisarse que la infracción materia del PAS se con fi gura cuando la empresa operadora infringe un deber de cuidado que le es exigible y cuyo resultado lesivo pudo prever. La doctrina especializada –reconocida fuente del derecho–, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren habilitación administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Atendiendo a ello, el nivel de diligencia exigido a AMÉRICA MÓVIL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. De acuerdo a lo expuesto, se espera que AMÉRICA MÓVIL adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control; no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación ni ha precisado cuales son las circunstancias que le habrían impedido cumplir con la obligación a su cargo. En el caso en particular, al haberse veri fi cado en 6 acciones de supervisión realizadas el 6, 7 y 10 de enero de 2022 que los vendedores de AMÉRICA MÓVIL seguían realizando la contratación en la vía pública, se puede concluir que los comunicados a las que alude la empresa operadora no fueron su fi cientes para dar cabal cumplimiento a la medida cautelar, infringiendo el deber de cuidado que impone el artículo 28 del RGIS. 5.4. Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad A través de su recurso de apelación, AMÉRICA MÓVIL mani fi esta que la resolución impugnada carece de razonabilidad y resulta desproporcionada, al circunscribirse en seis (6) presuntos casos aislados en los cuales los distribuidores autorizados habrían realizado la contratación en la vía pública, a pesar de existir múltiples órdenes expresas de la empresa operadora que prohibía dicha modalidad. Al respecto, es importante señalar que la tipi fi cación prevista en el artículo 28 del RGIS contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. De este modo, bastaría que el órgano supervisor detecte un único incumplimiento para que dicha conducta sea sancionada. Asimismo, se advierte que la Primera Instancia, tomó en consideración la trascendencia del bien jurídico protegido, esto es garantizar que las contrataciones se realicen en lugares identi fi cados, permanentes e informados por las empresas operadoras para evitar posibles problemas que se puedan presentar en la contratación tales como usurpaciones de identidad, mal uso de datos personales, entre otros. Asimismo, la primera instancia evaluó la posibilidad de imponer alguna medida menos a fl ictiva que una sanción; sin embargo, concluyó que, dadas las particularidades del presente caso y que no es la primera 10 vez que AMÉRICA MÓVIL incurre en el incumplimiento de una orden dispuesta por este Organismo Regulador relacionada con el cese de la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11°-D del TUO de las Condiciones de Uso; ninguna resultaba igualmente de efectiva que la multa fi nalmente impuesta. En consecuencia, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. 5.5. Sobre la graduación de la multa. -AMÉRICA MÓVIL mani fi esta que la Primera Instancia ha determinado y graduado las sanciones en forma incorrecta, en base a diversas a fi rmaciones que carecen de sustento legal y no guardan relación con los hechos producidos en el presente caso. Al respecto, AMÉRICA MÓVIL precisa lo siguiente: - Bene fi cio ilícito resultante por la comisión de las infracciones : la empresa operadora sostiene que, al haber cumplido con remitir las direcciones de sus distribuidores autorizados, no es necesario considerar algún costo adicional si ya ha incurrido en diversos costos para implementar tales puntos de venta. - Probabilidad de detección : AMÉRICA MÓVIL considera que la probabilidad de detección debe ser considerada como “muy alta” al existir plena disponibilidad sobre las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio y por el hecho que el OSIPTEL convirtió esta materia en una campaña sobre la contratación en vía pública, tal como se advierte de los comunicados expuestos por el regulador. - Reincidencia: En el presente caso no se ha confi gurado un supuesto de reincidencia, en tanto que la Resolución N°195-2021- CD/OSIPTEL aludida por la primera instancia aún no ha adquirido fi rmeza, toda vez que ha sido impugnada judicialmente ante el Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima. - No se ha valorado debidamente como factor atenuante de la responsabilidad, las acciones sucesivas realizadas – a través de instructivos y comunicados - que demostrarían la diligencia de la empresa operadora.