TEXTO PAGINA: 47
47 NORMAS LEGALES Domingo 13 de noviembre de 2022 El Peruano / comentarios sobre el supuesto proceso de contratación realizado, pudiendo inclusive fi rmar dicha acta. En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función fi scalizadora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento General de Fiscalización 6 (en adelante, Reglamento de Fiscalización) según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fi nes de la supervisión. De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fl uye de la propia naturaleza de la disposición a veri fi car, la misma que en el presente PAS se encuentra relacionada a veri fi car el cumplimiento de la medida cautelar impuesta a través de la Resolución N° 712-2021-DFI/OSIPTEL; esto es, el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, tales como, puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria. El artículo 22 del Reglamento de Fiscalización reconoce que las acciones de fi scalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos - entre ellos - el levantamiento de información; el mismo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicho dispositivo legal, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página Web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL. De otro lado, el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG 7 reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fi scalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin noti fi cación previa. Al respecto, debemos tener presente que en el presente caso, las actas de levantamiento de información que sustentan el presente PAS recogen lo observado (visualización) a través de las acciones de supervisión realizadas por la DFI los días 6, 7 y 10 de enero de 2022, incluyendo grabaciones de audio y fotos mediante las cuales se podía advertir con mayor detalle lo ocurrido en las acciones mencionadas. Resulta importante indicar que en las Actas de Levantamiento de Información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL, consignándose la identi fi cación del supervisor que intervino en la acción de supervisión, la denominación de la empresa supervisada, indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de supervisión, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la fi rma respectiva del supervisor, cumpliendo de esa forma con los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su validez. En la misma línea desarrollado por la primera instancia, esta o fi cina considera que si bien la fi gura del levantamiento de información recogido en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27° de dicho cuerpo normativo constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma fi nalidad referida a recabar distintos hechos a fi n de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora; siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el Órgano Supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-E fi ciencia, Razonabilidad y Proporcionalidad. Debemos indicar que no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información, siendo que en el procedimiento administrativo sancionador seguido en el expediente N° 00069-2020-GG-GSF/PAS, a efectos de verifi car el cumplimiento de la medida cautelar impuesta a través de la Resolución N° 142-2020-GSF/OSIPTEL, se empleó dicha modalidad, la misma que fue validada por el Consejo Directivo a través del pronunciamiento emitido en segunda instancia mediante Resolución N° 00195-2021-CD/OSIPTEL de fecha 20 de octubre de 2021, desestimándose vulneración alguna al Principio de Predictibilidad. c) Sobre las supervisiones encubiertas. -AMÉRICA MÓVIL indica que la modalidad de fi scalización encubierta empleada por la DFI es contraria al sentido y al texto expreso de las normas contenidas en el TUO de la LPAG que regulan dicho procedimiento, las mismas que exigen al fi scalizador identi fi carse desde el inicio del procedimiento y que le otorgan determinados derechos a los administrados durante dicha acción, como la posibilidad de grabar la diligencia y de contar con asesoría profesional. Debido a ello, AMÉRICA MÓVIL mani fi esta que la totalidad de las seis (6) Actas de Levantamiento de Información que sustentan la sanción impuesta resultan nulas, en tanto vulneran los derechos de los administrados previstos expresamente en el TUO de la LPAG, lo que determina que la sanción impuesta deba ser dejada sin efecto por el superior jerárquico. Al respecto, el artículo 14 8 de la LDFF atribuye al OSIPTEL la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora. En este punto, resulta pertinente tener en consideración el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional 9 a través del cual señala que el OSIPTEL, en su calidad de regulador de las telecomunicaciones, puede adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y e fi caces para contrarrestar las lesiones o amenazas de violación de los derechos de los usuarios. Justamente una de las medidas destinadas a prevenir la afectación de tales derechos e intereses consiste en que los supervisores del OSIPTEL, en el marco de una acción de supervisión, hagan las veces de usuarios; tal como se detalla a continuación: “(…) §5. Deber especial de protección de los derechos de los usuarios y consumidores 15. (…)En el ámbito de la prestación del servicio público de telefonía, el genérico deber especial de protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, está en manos de OSIPTEL. A este se le ha con fi ado, entre otras tareas, la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios derivados de la prestación del servicio público de telefonía. Como tal, involucra la exigencia de un papel garantista de los intereses y derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de telefonía frente a las amenazas o violaciones de los derechos fundamentales que pudieran provenir de los agentes económicos que prestan dicho servicio público. De modo que éste debe y tiene que adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y e fi caces para contrarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas de violación de los derechos de los consumidores y de los usuarios. (…) Para ello, y dentro de sus competencias, OSIPTEL está en la obligación no sólo de dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y necesarias orientadas a protegerlos, sino, también, de realizar todas las acciones de control y supervisión sobre los entes prestadores de este servicio público, a fi n de evitar que consumidores y usuarios puedan resultar lesionados en sus derechos e intereses legítimos. (…) [Subrayado agregado] Cabe precisar que la idea de realizar supervisiones encubiertas en el caso particular era poder observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actúen como usuarios; dado que, de otro modo, su participación