TEXTO PAGINA: 49
49 NORMAS LEGALES Domingo 13 de noviembre de 2022 El Peruano / En relación con lo indicado por AMÉRICA MÓVIL respecto del bene fi cio ilícito, es preciso con fi rmar lo indicado por la Primera Instancia. Así, fue correcto considerar dentro de dicho criterio, los costos evitados asociados a la implementación de un punto de venta autorizado así como los ingresos obtenidos por la contratación del servicio en forma indebida en la vía pública activadas de forma indebida. En cuanto a la probabilidad de detección coincidimos con lo resuelto por la Primera Instancia en cuanto señala que la probabilidad de detección del incumplimiento de la medida cautelar es “muy baja”, en la medida que la verifi cación de la comisión de la infracción dependería de contrastar las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio, que han sido reportados al OSIPTEL, con la ubicación de cada uno de los puntos de venta en los cuales se efectuaron las contrataciones del servicio público móvil. Respecto a la aplicación de la reincidencia, debemos tener en cuenta que ésta - como criterio de graduación de la sanción - persigue desincentivar la comisión frecuente de infracciones, mediante una mayor punición al haberse repetido su con fi guración, en un plazo determinado. Su fi nalidad es in fl uir en el comportamiento del agente infractor para disuadirlo al respecto; y, como consecuencia de ello, proteger a la sociedad de tales conductas no deseadas. Lo anterior no sería posible si el agente infractor no tiene conocimiento cierto que, determinada conducta (por acción u omisión) es considerada infracción administrativa. Sobre el particular, cabe indicar que, de acuerdo con el artículo 212° del TUO de la LPAG 11, un acto fi rme es aquel en el que no procede recurso impugnatorio, debido al vencimiento de los plazos. Mientras que por acto administrativo que causa estado, debe entenderse aquel expedido por la más alta autoridad administrativa competente, una vez agotados todos los medios impugnatorios establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo 12. En este punto, es preciso tener presente que, el Tribunal Constitucional ha señalado que, “en el caso del derecho administrativo sancionador, la intervención jurisdiccional es posterior, a través del proceso contencioso administrativo o del proceso de amparo, según corresponda” 13 En ese sentido, el hecho que AMÉRICA MÓVIL haya impugnado en sede judicial la Resolución N° 195-2021-CD/OSIPTEL; no desvirtúa los supuestos de aplicación del criterio de reincidencia, toda vez que: i) la Resolución N° 195-2021CD/OSIPTEL, a través de la cual se confi rmó la sanción a dicha empresa por la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 28 del RGIS por el incumplimiento de la orden de cese de la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11°-D del TUO de las Condiciones de Uso, ha quedado fi rme en vía administrativa o causado estado y; ii) la empresa ha cometido la misma infracción dentro del año de haber quedado fi rme o causado estado la resolución de sanción; cumpliéndose de esa forma los supuestos establecidos en el literal a) del artículo 18° del RGIS. En cuanto a las medidas que AMÉRICA MÓVIL invoca haber adoptado, debemos reiterar que le corresponde a la empresa operadora adoptar todas las medidas necesarias para que sus socios comerciales, distribuidores y vendedores se abstengan de realizar contracciones o venta de celulares en la vía pública, no siendo una medida idónea ni lo su fi cientemente diligente el solo hecho de remitir comunicaciones con la fi nalidad de avisar la prohibición de la actividad infractora Por lo expuesto, toda vez que la Primera Instancia ha graduado las sanciones valorando adecuadamente los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y conforme a los parámetros legales previstos en la LDFF, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 5.6. Sobre la propuesta de sanción en el Informe Final de Instrucción. - AMÉRICA MÓVIL sostiene que el Informe Final de Instrucción recomendó una sanción de una multa entre 151 y 350 UIT; sin embargo, en ningún extremo de dicho documento se indicó cuál era la cuantía especí fi ca recomendada por la autoridad instructora; generando un estado de indefensión en la medida que no contó con un parámetro mínimo sobre la cuantía de la multa que eventualmente se le podía imponer. Al respecto, el numeral 5 del artículo 255 14 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya determinando las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, conforme a lo dispuesto en el TUO de la LPAG, no se ha establecido expresamente que, entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa. En esa misma línea, en el artículo 20 15 del RGIS se establece que, una vez culminada la etapa de instrucción, en calidad de Órgano de Instrucción, la DFI emite un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución –entre ellos la Gerencia General- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto. Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que ante la imposición de la sanción de multa impuesta por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación el cual, justamente, es materia de evaluación. Por lo tanto, se evidencia que la DFI actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL. Cabe indicar que las actuaciones de otras entidades u órganos de instrucción no son vinculantes a la DFI ni corresponda que deba adecuar su accionar a dichas prácticas, sobre todo considerando que viene ejerciendo sus funciones conforme a Ley. En consecuencia, dado que la emisión del Informe Final de Instrucción no vulnera el Derecho de Defensa de AMÉRICA MÓVIL, corresponde desestimar sus argumentos en el presente extremo. 5.7. Sobre la tipi fi cación que sustenta la sanción impuesta.- AMÉRICA MÓVIL a fi rma que a través de una disposición reglamentaria no es legalmente admisible tipi fi car directa ni indirectamente infracciones administrativas. De acuerdo a ello, señala que una disposición reglamentaria como el artículo 28° del RGIS jurídicamente no puede tipi fi car una nueva infracción, ya que ello no solo es contrario al Principio de Tipicidad y a lo señalado por el Tribunal Constitucional, sino que además atenta contra diversas garantías del debido procedimiento. En el presente caso se advierte que, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipi fi cado en el artículo 28 del RGIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una cali fi cación distinta. Cabe señalar que dicha cali fi cación podrá variar en función, entre otros supuestos, de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir. De acuerdo a ello, la tipi fi cación de la conducta se encuentra establecida en el RGIS, norma emitida por el Consejo Directivo, en el ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar, previa habilitación, es la cali fi cación del incumplimiento, lo cual no afecta el Principio de Tipicidad, en la medida que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.