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51 NORMAS LEGALES Miércoles 26 de abril de 2023 El Peruano / III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN Sobre los argumentos señalados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, esta Gerencia considera lo siguiente: 3.1. Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.– En este acápite, es pertinente destacar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora en sede Administrativa es el Principio de Retroactividad Benigna contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, conforme al Principio de Retroactividad Benigna 4 resulta viable aplicar disposiciones sancionadoras posteriores que resulten más favorables al administrado. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a: (i) la tipifi cación de la infracción; (ii) los plazos de prescripción; y, (iii) la sanción en sí. Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, en tanto la multa impuesta a través de la Resolución N° 333-2020-GG/OSIPTEL fue calculada considerando los criterios contenidos en la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos del OSIPTEL 5 (Guía de Multas - 2019), corresponde evaluar si la Metodología del Cálculo de Multas (vigente desde el 1 de enero de 2022) podría fi jar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior. Bajo tales consideraciones, se solicitó que la DPRC evalúe las multas impuestas bajo las disposiciones establecidas en la Metodología de Cálculo de Multas; en ese sentido, a través del Memorando N° 549-DPRC/2022, se remitió la referida evaluación, la cual se detalla en el Anexo. Al respecto, vale precisar que la metodología para la graduación de la multa a ser establecida en el presente procedimiento está basada en la cuanti fi cación del bene fi cio ilícito que la empresa podría obtener por la comisión de dicha infracción. En ese sentido, de acuerdo al Informe Final de Instrucción Nº 115-DFI/2021, se tiene lo siguiente: “(…) en el presente PAS se ha considerado la inversión no realizada por CLARO para cumplir con el indicador de calidad denominado “Cumplimiento de Velocidad Mínima” (CVM) en los centros poblados San Juan y Punchana, los cuales presentaron un indicador inferior a 90%, siendo los costos evitados la inversión media por cada centro poblado, relacionada con la capacidad de los enlaces de transporte, entre otros. Debe considerarse para este efecto el tamaño de los centros poblados.” (p.35) Ahora bien, para el cálculo del bene fi cio ilícito se consideró exclusivamente el costo evitado, en el que se tomó en cuenta la inversión no realizada por AMÉRICA MÓVIL para cumplir con el valor objetivo referido al CVM. Cabe resaltar que para el presente PAS se estimó un modelo de empresa e fi ciente y el nivel de inversión requerido para brindar el servicio de Internet móvil en los centros poblados de San Juan y Punchana. Asimismo, se estandarizó el porcentaje de inversión evitada en base al nivel de incumplimiento, según la Metodología de Cálculo de Multas (MCM) 6 si se observan dos niveles de incumplimiento para un mismo centro poblado (uno para la red 3G y otro para la red 4G), para la estimación de la multa se utilizará el menor nivel observado. Es decir, el nivel de incumplimiento que genere la mayor brecha respecto al valor meta. Así, para el presente caso, inicialmente, se tomó el valor observado para la tecnología 4G en la velocidad de bajada (tanto para el centro poblado de San Juan como para el centro poblado de Punchana), la cual conlleva a un mayor nivel (brecha) de incumplimiento por parte de la empresa operadora; sin embargo, considerando que en el numeral V. se declaró el archivo de la imputación vinculada al CCPP San Juan en la tecnología 4G, el recalculo consideró para dicho centro poblado lo correspondiente para la tecnología 3G. Es importante señalar que, el costo evitado obtenido es evaluado a valor presente y ponderado por una ratio que considera la probabilidad de detección de la conducta infractora. En particular, según el Informe Final de Instrucción Nº 115-DFI/2021, esta infracción posee una probabilidad de detección alta (0,75). Al respecto, indica lo siguiente: “(…) dado que la supervisión mediante la que se detecta la infracción se efectúa de modo regular (semestralmente), sobre una relación de usuarios activos en cada centro poblado previamente seleccionado por el OSIPTEL; (…)”. (p.36) En ese sentido, en virtud del Principio de Razonabilidad, considerando los nuevos valores establecidos en la Metodología de Cálculo de Multas, se advierte que, la cuantía de las multas por las infracciones tipi fi cadas en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad, es superior a la impuesta por la Primera Instancia en la Resolución N° 333-2020-GG/OSIPTEL; por lo que, no corresponde su aplicación: Monto de la Multa calculado con la Guía de Multas (2019)Monto de la Multa calculado con la Metodología de Cálculo de Multas (2021) San Juan 102,3 UIT 125,9 UIT Punchana 102,3 UIT 125,9 UIT FUENTE: DPRC Finalmente, en atención al Principio de Transparencia, y como parte de la aplicación del nuevo Régimen de Califi cación de Infracciones, así como de la MCM, se adjunta el cálculo de la cuantía de la multa impuesta en el presente procedimiento administrativo sancionador. 3.2. Sobre el uso de actas de levantamiento de información.- Es preciso indicar que en la Resolución Nº 128-2020- CD/OSIPTEL se indicó que las actas de supervisión y las actas de levantamiento de información constituían fi guras jurídicas con reglas diferenciadas; sin embargo, en ningún momento se desconoció que el Acta de Levantamiento de información constituya un tipo de acto de supervisión, concluyéndose –más bien- en que ambos documentos pueden ser considerados para recabar información, teniendo en cuenta que las metodologías de supervisión son diversas y a través del uso de cualquiera de ellos es posible obtener medios probatorios efectivos para acreditar posibles incumplimientos. En línea con lo antes expuesto, se tiene que en la Resolución Nº 154-2020-CD/OSIPTEL 7, el Consejo Directivo se avocó al análisis de actas de levantamiento de información, resaltando que no es ajeno a las empresas operadoras del sector, que las mediciones de los indicadores de calidad se plasmen en ese tipo de documentos, los cuales que al cumplir con el Procedimiento e información previstos en el Reglamento de Calidad, y en atención a su carácter de instrumento público, dotan de validez a la información que estas recaban: “(…) Ciertamente, de la revisión de la referida Resolución, la Primera Instancia comparte la evaluación realizada por el órgano instructor y precisa, entre otros aspectos, que: (i) conforme a lo señalado en las Actas de Levantamiento de Información correspondientes a los centros poblados de Socota y Nauta, la información para la determinación de los Valores Objetivos (VO) de los indicadores de calidad CCS y CV se obtuvo acorde al procedimiento previsto en el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad; y, (ii) las Actas de Levantamiento de Información constituyen instrumentos públicos por lo que generan certeza de la información y hechos que ahí constan, como los resultados de las mediciones realizadas. (…)