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64 NORMAS LEGALES Miércoles 26 de abril de 2023 El Peruano / Ahora bien, en relación a la alegada Resolución Nº 030-2014-CD/OSIPTEL, se tiene que la misma indica lo siguiente: “En ese sentido, como muy bien lo expresó la Gerencia General en la Resolución apelada, no es necesaria una diversidad de casos o incumplimientos generalizados para que se decida una acción de supervisión que sirva de sustento al inicio de un futuro procedimiento administrativo sancionador, lo cual no es óbice para que el número de abonados afectados pueda ser considerado para efectos de determinar el daño ocasionado. Por tanto, basta que la empresa operadora presente un solo supuesto que con fi gure la inobservancia de la normativa legal, contractual o técnica para que el Regulador emprenda una acción de supervisión destinada a veri fi carla. Lo importante es que el OSIPTEL ejerza sus funciones fi scalizadora y sancionadora para evitar la propagación de conductas atentatorias contra los usuarios y abonados.” (Subrayado agregado)Frente a lo citado, primero, es importante resaltar que dicho pronunciamiento fue emitido mucho antes de la emisión de la MCM aprobada por Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL, con lo cual es posible que algunos criterios para la cuanti fi cación de multas hayan cambiado o incluso, hayan sido incorporados en el análisis actual para la graduación de sanciones. Pese a ello, corresponde indicar que lo desarrollado por el Consejo Directivo en el año 2014 resulta vigente aun en la actualidad, tan es así que, en el marco del presente PAS, no resulta necesario tener un porcentaje o cantidad mínima de incumplimientos para que se determine el inicio de una medida administrativa o la imposición de multas. De la misma manera, aún se mantiene el razonamiento vinculado a que el número de abonados afectados puede ser considerado para determinar el daño ocasionado; así, tal como se indicó en el numeral precedente, la cantidad de líneas afectadas fue incluido en la evaluación correspondiente al bene fi cio ilícito bajo la premisa que aquellas habrían sido las afectadas por el rechazo indebido de consultas y/o solicitudes de portabilidad. Siendo así, contrariamente a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL, el número de incumplimientos si ha sido considerado al momento de cuanti fi car las multas impuestas, especí fi camente en el cálculo del bene fi cio ilícito de incumplir las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Respecto de la política institucional enfocada en el cumplimiento normativo antes que, en la imposición de sanciones, resulta necesario indicar que el hecho que el OSIPTEL impulse el cumplimiento normativo no quiere decir que sus órganos resolutores no deban iniciar PAS o deban dejar de imponer multas administrativas; lo que quiere decir es que medidas gravosas serán consideradas como ultima ratio sobre la base de un análisis de razonabilidad (necesidad, adecuación y proporcionalidad) que ha sido efectuada en este procedimiento tanto en la Resolución Nº 356-2021-GG/OSIPTEL como en la Resolución Nº 450-2021-GG/OSIPTEL. Considerando lo antes señalado, vale mencionar que en el caso de la Resolución N° 225-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo consideró que la Primera Instancia debió haber evaluado la posibilidad de imponer una medida correctiva, tomando en cuenta, entre otros, que la devolución efectuada por la empresa operadora fue mayor al monto que debía devolver y que lo hizo en el primer día de inicio de la promoción. Asimismo, a través de la Resolución N° 158-2019-CD/ OSIPTEL, el Consejo Directivo consideró que la Primera Instancia debió haber evaluado la posibilidad de imponer una medida correctiva, tomando en cuenta que se trataba de la primera supervisión, la probabilidad de detección (alta) y el hecho que la información sí obraba, pero en una parte distinta del formato. A partir de lo expuesto, es claro que las circunstancias que llevaron a que el OSIPTEL impulsara el inicio de una medida administrativa distinta a un PAS, fueron diferentes al caso materia de análisis sobre todo si se toma en cuenta que los rechazos indebidos no solo impactan a las otras empresas operadoras del sector (dinamismo del mercado) sino que – más importante aún- obstaculizaron de forma concreta y tangible la portabilidad de líneas móviles y, en el peor escenario, hicieron que los abonados permanecieran con el servicio de la empresa operadora pese a que el mismo ya no se adecuaba a sus necesidades. Respecto de la falta de acreditación de la limitación a la portabilidad, primero es importante indicar que la obstaculización del procedimiento de portabilidad a partir de rechazos indebidos, supone una consecuencia lógica de incumplimientos normativos que han sido plenamente acreditados por el órgano supervisor del OSIPTEL. Teniendo ello claro, si el titular de una línea móvil tiene interés en portar a otra empresa operadora, debería tener la libertad y seguridad de que su voluntad va a tener una respuesta por parte del agente de mercado que atienda de forma directa a su solicitud; un comportamiento que restrinja, demore, retrase o impida consultar o solicitar la portabilidad genera costos de oportunidad, pero también costos económicos que deben ser asumidos por los usuarios, sin ninguna justi fi cación legal o razonable. Siendo así, que un porcentaje de abonados haya podido portarse durante el periodo supervisado, no signi fi ca que el porcentaje de usuarios que vieron obstaculizada la concretización de su voluntad, no hayan tenido ningún impacto o afectación negativa. Corresponde indicar que la determinación del inicio del PAS y la imposición de multas fueron debidamente sustentados por la Primera Instancia, con lo cual, el hecho que la empresa operadora no comparta la motivación expuesta en las Resoluciones Nº 356-2021-GG/OSIPTEL y Nº 450-2021-GG/OSIPTEL no quiere decir que la argumentación incorporada no sea idónea. Finalmente, en relación a otras medidas perfectamente aplicables al caso particular, es importante señalar que en el numeral 5.2 se ha desarrollado la inviabilidad de imponer una medida correcta. Asimismo, se tiene que no correspondía aplicar comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, debido a que la primera de ellas se impone en el marco de acciones monitoreo (artículo 7 del Reglamento General de Fiscalización) y, las segundas, pese a que pueden ser impuestas durante la etapa de supervisión (artículo 30 del Reglamento General de Fiscalización) no resultaban aplicables considerando la gravedad del impacto de las infracciones imputadas. En virtud de todo lo expuesto, resulta preciso incidir que en el caso materia de evaluación no ha existido ningún tipo de vulneración al Principio de Razonabilidad, por lo que se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.4. Sobre la cuanti fi cación de las multas impuestas. - Con relación al bene fi cio ilícito vinculado a las infracciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, es preciso considerar que dicho criterio fue analizado dentro de los márgenes del Principio de Razonabilidad, siendo que el detalle de la cuanti fi cación del mismo se encuentra descrito en las Resoluciones Nº 356-2021-GG/OSIPTEL y Nº 450-2021-GG/OSIPTEL. Sin perjuicio de ello, nos pronunciaremos respecto de los argumentos planteados por la empresa operadora. Así, respecto del concepto de costo evitado, AMÉRICA MÓVIL señala que no ha evitado costos por mantenimiento y gestión de sistemas porque, de haber sido ese el caso, el porcentaje de incumplimientos hubiera sido mayor y, a su entender, el mismo habría sido mínimo. Al respecto, corresponde indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa es subjetiva, sin embargo, ello no quiere decir que para exonerarse de responsabilidad sea su fi ciente que el administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal a fi rmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados