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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE JUNIO DEL AÑO 2023 (17/06/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 128

TEXTO PAGINA: 68

68 NORMAS LEGALES Sábado 17 de junio de 2023 El Peruano / De otro lado, el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fi scalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin noti fi cación previa. Al respecto, debemos tener presente que, en el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de supervisión realizadas por la DFI entre los días 20 y 29 de mayo de 2022, incluyendo grabaciones de audio y fotos mediante las cuales se podía advertir con mayor detalle lo ocurrido en las acciones mencionadas. Resulta importante indicar que, en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL, consignándose la identi fi cación del supervisor que intervino en la acción de supervisión, la denominación de la empresa supervisada, indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de supervisión, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la fi rma respectiva del supervisor, cumpliendo de esa forma con los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su validez. Así, este Consejo considera que, si bien la fi gura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicha norma constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma fi nalidad referida a recabar distintos hechos a fi n de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-Efi ciencia, Razonabilidad y Proporcionalidad. Finalmente, debemos indicar que, no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información siendo que, en los PAS seguidos bajo los Expedientes N° 00069-2020-GG-GSF/PAS, N° 00013-2022-GG-DFI/PAS y N° 00124-2021-GG-DFI/PAS, se empleó dicha modalidad, por lo cual corresponde desestimar vulneración alguna al Principio de Predictibilidad. 3.2.2 Sobre las supervisiones encubiertas En relación al cuestionamiento referido a las supervisiones encubiertas, el artículo 14 de la LDFF atribuye al OSIPTEL la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora. En este punto, resulta pertinente tener en consideración el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional 5 a través del cual señala que el OSIPTEL, en su calidad de regulador de las telecomunicaciones, puede adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y e fi caces para contrarrestar las lesiones o amenazas de violación de los derechos de los usuarios. Justamente una de las medidas destinadas a prevenir la afectación de tales derechos e intereses consiste en que los supervisores del OSIPTEL, en el marco de una acción de supervisión, hagan las veces de usuarios. Cabe precisar que, el objetivo de realizar supervisiones encubiertas, en el caso particular, es observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actúen como usuarios dado que, de otro modo, su participación como representantes del OSIPTEL hubiera tergiversado los fi nes de la supervisión, es decir, no se hubiera podido verifi car el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta. Por lo tanto, y contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, no se advierte que la modalidad de supervisión empleada por la DFI implique una vulneración a lo dispuesto en el TUO de la LPAG ni a los derechos de dicha empresa, más aún cuando ésta ha tenido acceso a las actas materia de imputación del presente PAS cuando se le remitió la copia del Expediente de Supervisión mediante la Carta N° C.01720-DFI/2022 de Imputación de Cargos. En consecuencia, toda vez que las acciones de supervisión no vulneran el Principio de Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. Finalmente, contrario a lo señalado por la empresa operadora y considerando lo expuesto en el presente numeral, el hecho que AMÉRICA MÓVIL discrepe de la evaluación realizada por la Primera Instancia en la resolución impugnada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de algún vicio que afecte su validez, por lo que corresponde desestimar este extremo de su recurso de apelación y, a la vez, la solicitud de nulidad invocada por AMÉRICA MÓVIL. 3.3 Sobre el incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso 3.3.1 Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad En relación a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la vulneración del Principio de Tipicidad, cabe indicar que, el entonces vigente artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso analizado en el presente PAS –actualmente, numeral 2.8 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 6, recoge la obligación referente al establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identi fi cación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. En esa línea, corresponde a las empresas operadoras, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil, siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio. Así, conforme a los pronunciamientos del Consejo Directivo en PAS anteriores y cuyo contenido es de pleno conocimiento de AMÉRICA MÓVIL 7, cuando la disposición antes citada exige a la empresa de telefonía móvil que, en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en una dirección cierta e identi fi cada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. En consecuencia, no es posible apreciar vulneración alguna al Principio de Tipicidad; por tanto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. 3.3.2 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material, cabe precisar que, tomando en consideración que la legislación se comunica a los ciudadanos, mediante la palabra, resulta razonable, a fi n de no generar duda sobre el signi fi cado de alguna palabra o expresión para de fi nir el signi fi cado de una palabra o expresión resulta válido recurrir a la RAE 8. En ese sentido, no corresponde estimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. Ahora bien, respecto a la Matriz de Comentarios de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, mediante la cual se incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, cabe precisar que este Organismo señaló, con carácter excepcional, la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las o fi cinas en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de