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54 NORMAS LEGALES Sábado 17 de junio de 2023 El Peruano / itinerantes ha sido una práctica generalizada en el sector telecomunicaciones hasta noviembre del año pasado, cuando el OSIPTEL dispuso por medio de la carta C.00800-GG/2019 y en virtud del Informe N° 00092-GPSU/2019, la prohibición de este tipo de transacciones. TELEFÓNICA señala que el canal empleado fuera de las tiendas físicas de Movistar (canal Proactivo), fue puesto en conocimiento del OSIPTEL, validado por medio de la comunicación C.00012-GG/2017 del 6 de enero de 2017 que aprobó el mecanismo de contratación para el “Canal Masivo Proactivo” remitido vía carta TP-AR-GER-3190 del 29 de diciembre de 2016. Sin perjuicio de ello, precisa que las acciones imputadas habrían sido efectuadas por personas que en la actualidad no mantienen ningún tipo de vínculo con TELEFÓNICA y/o sus socios comerciales en las acciones de supervisión, por lo que no cabrían dentro del supuesto de hecho del artículo 11-D° del TUO de las Condiciones de Uso imputado. Asimismo, indica que en ninguna de las actas de supervisión se da cuenta de la existencia de un punto de venta (lugar y dirección), que no haya sido reportado al OSIPTEL, y dada dicha incertidumbre, no puede verifi carse si los hallazgos del OSIPTEL corresponden o no a lugares autorizados. En efecto, ninguna de las actas levantadas en Junín y Chiclayo se puede observar constancia alguna de la falta del reporte de algún punto de venta determinado. Sobre el particular, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, recoge la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identi fi cación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, incluir en el registro de distribuidores autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio. TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el asesor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho asesor respecto de la adquisición de la línea telefónica, en estos casos, prepago, se crea una relación contractual entre la empresa operadora y el abonado que adquiere la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello. A lo señalado se debe agregar que TELEFÓNICA constituye una empresa operadora que ofrece servicios públicos de telecomunicaciones en el país sobre la base de un contrato de concesión fi rmado con el Estado Peruano, en el cual se indican –entre otros– los deberes a los que se supedita para su funcionamiento más allá de que los mismos sean ejecutados directamente o a través de terceros, por lo que conociendo y teniendo amplia experiencia en el sector, debió garantizar la observancia de las normas cuyo incumplimiento ha sido imputado. En tal sentido, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil, que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identi fi cada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. De acuerdo a ello, podemos concluir que no existe vulneración al Principio de Tipicidad.Cabe precisar que en la Matriz de Comentarios de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, mediante la cual se incorporó el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, este Organismo señaló, con carácter excepcional, la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las o fi cinas en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la modalidad delivery , en la cual se acude al domicilio o lugar especí fi co brindado por el solicitante de la línea móvil. Al respecto, las ferias itinerantes di fi eren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares de fi nidos y conocidos y cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial. En ese sentido, la aprobación de un procedimiento de contratación a ser utilizado realizado fuera de tiendas por parte del OSIPTEL no ha representado la validación de la venta ambulatoria, por tanto, no se aprecia en ello un cambio de criterio alguno que involucre vulneración a los Principios de Predictibilidad y Confianza Legítima. Conforme se evidencia en el presente caso, en 24 actas de supervisión correspondiente a la contratación de 26 líneas móviles prepago, de acuerdo a lo consignado en las mismas, se efectuó la contratación del servicio en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, y en ese sentido, contario a lo invocado por TELEFÓNICA queda acreditado el incumplimiento de la obligación dispuesta en el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. En atención a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.2 Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad. - TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL no ha realizado un ejercicio razonable para graduar las multas impuestas, ya que no existen elementos objetivos que evidencien que corresponde una multa superior al mínimo legalmente previsto. TELEFÓNICA indica que el OSIPTEL se remite a expresiones generales que no desarrollan ni fundamentan los criterios que adopta en el cálculo de la multa. Añade que la primera instancia no ha explorado alternativas menos gravosas e igual de satisfactorias que la imposición de una multa administrativa 2 evaluando casos previos3 En virtud al Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar. Asimismo, el numeral 3 del Artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula dicho principio en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción. Sobre el particular, de la revisión de la Resolución Nº 00043-2023-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia efectuó la evaluación de las tres dimensiones del Test de Razonabilidad (idoneidad o adecuación, necesidad y proporcionalidad), en la cual determinó que el inicio del presente PAS, resultaba ser la medida más razonable frente a los incumplimientos asociados a los Artículos 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. Sin perjuicio de ello, atendiendo lo alegado por TELEFÓNICA, se indica lo siguiente: