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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE JUNIO DEL AÑO 2023 (17/06/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 128

TEXTO PAGINA: 64

64 NORMAS LEGALES Sábado 17 de junio de 2023 El Peruano / en el artículo 11-A de la referida norma; se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el bene fi cio ilícito, la probabilidad de detección; y la gravedad del daño al interés público; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF). Asimismo, a fi n de determinar si correspondía aplicar el Principio de la Retroactividad Benigna, la Primera Instancia, efectúo el cálculo de la multa aplicando tanto la Guía de Multas – 2019 como la Metodología de Cálculo de Multas – 2021, obteniendo como resultado lo siguiente: Artículo que tipifi caObligaciónMetodología de Multas - 2021Guía de Multas - 2019 Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de UsoNo habría cumplido con lo establecido en el numeral 1 del primer párrafo del artículo 11- A de la mencionada norma, toda vez que no habría veri fi cado la identidad de un solicitante, a través del sistema de verifi cación biométrica, en un total de una (1) línea15,2 UIT 5302 UIT Conforme, se advierte del Cuadro, la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021 resultó ser más favorable a TELEFÓNICA, en tanto el resultado fue 15,2 UIT, por lo que la Primera Instancia, aplicó la retroactividad benigna en el presente caso. No obstante, corresponde indicar que, en el marco del Expediente N° 00011-2020-GG-GSF/PAS, TELEFÓNICA fue sancionada mediante la Resolución N° 198-2020- GG/OSIPTEL, noti fi cada el 26 de agosto de 2020 –con fi rmada a través de la Resolución N° 003-2021-CD/OSIPTEL, notifi cada el 5 de enero de 2021– por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso; y, en ese sentido, en dicha oportunidad, la Primera Instancia impuso una multa de 151 UIT, siendo con fi rmada por el Consejo Directivo. Ante dicho escenario, es relevante considerar lo dispuesto en el artículo 18 del RGIS en el sentido que: “El monto fi nalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior.” Por ende, al amparo de lo previsto en el artículo 18 del RGIS y teniendo en cuenta que existía otro PAS, tramitado en el Expediente N° 00011-2020-GG-GSF/PAS, en el cual TELEFÓNICA fue sancionada por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, la Primera Instancia, correctamente aplicó lo dispuesto por la normativa vigente, e incrementó dicho monto mínimamente, por lo que la multa fi nalmente impuesta fue de 151,01 UIT, la misma que continuaba siendo más favorable a aquella arribada mediante la Guía de Multas – 2019 por dicha infracción, la cual ascendía a 302 UIT (con reincidencia). Respecto a la Resolución N° 253-2022-GG/OSIPTEL, este Consejo Directivo advierte que, si bien la Primera Instancia aplicó el Principio de Retroactividad Benigna, lo cierto es que, en dicho PAS, la empresa operadora no incurrió en reincidencia, lo que conllevó a que la multa fuera mínima. No obstante, habiendo incurrido TELEFÓNICA en reincidencia en el presente PAS, era lógico que, a pesar que la Primera Instancia, aplicó el principio de retroactividad benigna, la multa aumentara, conforme lo dispuesto en el RGIS. En tal sentido, se desestima lo sostenido por TELEFÓNICA en este extremo; y, en consecuencia, se descarta alguna vulneración al Principio de Retroactividad Benigna. 4.2. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad. - TELEFÓNICA sostiene que la Primera Instancia sin ofrecer mayor análisis y motivación, señala que, en el presente caso, se habría materializado la reincidencia; cuando se observa que no se trata de los mismos hechos, siendo que se trata de diferentes lugares, direcciones, así como de distintas líneas de servicio móvil, con lo que no existe identidad de hechos que permitan sustentar la aplicación de la fi gura de la reincidencia. En ese sentido, la empresa operadora solicita que se siga el criterio aplicado por la Gerencia General en la Resolución N° 144-2022-GG/OSIPTEL, en la que se determinó que no correspondía la aplicación de reincidencia. Por otra parte, TELEFONICA señala que el PAS no cumple con las tres dimensiones del test de razonabilidad, debido a que no ha aplicado una medida menos gravosa, más aún cuando ha desplegado una serie de acciones a fi n de optimizar los procesos de atención de usuarios y su respectiva veri fi cación de identidad, comunicadas mediante la carta N° TDP-1955-AR-ADR-22, asimismo, advierte que la probabilidad de detección es muy alta, y que existe un reducido e inexistente bene fi cio ilícito y/o perjuicio económico. Por tanto, TELEFÓNICA solicita el análisis de la aplicación de otra medida diferente a una sanción administrativa; considerando que, con la modi fi cación del RGIS, resulta posible la imposición de una Medida Correctiva y en atención a pronunciamientos del Consejo Directivo como las Resoluciones N° 092-2017-CD/OSIPTEL, N° 151-2018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL, N° 100-2018-CD/OSIPTEL y N° 047-2018-CD/OSIPTEL. Con relación a ello, en primer término, es preciso señalar que la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justi fi cando el monto de la multa impuesta. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que la Resolución impugnada adolezca de un defecto en su motivación. Así, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente. Con relación a lo manifestado por TELEFÓNICA acerca de que no se trataría de los mismos hechos para aplicar la reincidencia, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia respecto a que los hechos analizados tanto en el Expediente N° 00011-2020-GGGSF/PAS como en el presente PAS son semejantes, en tanto ambos se refi eren al incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, tal como se aprecia en el siguiente cuadro: Expediente N° 0011-2020-GG-GSF/PASExpediente N° 0063-2022-GG- DFI/PAS Artículo incumplido11-A TUO de las Condiciones de Uso11-A TUO de las Condiciones de Uso ObligaciónNo haber veri fi cado la identidad del solicitante, a través del sistema de verifi cación biométrica de huella dactilar.No haber veri fi cado la identidad del solicitante del servicio, a través del sistema de verifi cación biométrica de huella dactilar. Fecha de contratación20/01/2020 14/12/2021 Líneas activadas1 (XXXXXX245)1 (XXXXXX797) Cabe indicar que lo alegado por TELEFÓNICA, respecto a que los hechos materia del presente expediente como del Expediente N° 0011-2020-GG-GSF/PAS no son los mismos, parte de una premisa errada; en tanto, como se ha evidenciado en el cuadro precedente, si bien las acciones de supervisión desplegadas en ambos procedimientos y que la propia empresa cita en su Recurso de Apelación son distintas, las mismas están dirigidas a veri fi car un mismo hecho, esto es, el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, por lo que la reincidencia fue aplicada correctamente en el presente caso. Ahora bien, respecto a la aplicación de la reincidencia, la misma persigue desincentivar la comisión frecuente de infracciones, mediante una mayor punición al haberse repetido su con fi guración, en un plazo determinado. Esto es, su fi nalidad es in fl uir en el comportamiento del agente