TEXTO PAGINA: 55
55 NORMAS LEGALES Sábado 17 de junio de 2023 El Peruano / - Con relación al juicio de idoneidad o adecuación : Se advierte que la Primera Instancia no desconoció el enfoque responsivo que debe orientar las labores del OSIPTEL, al indicar que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma fl exible a fi n de adaptarse a las circunstancias correctas. El Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso tiene como propósito que los lugares en los cuales los distribuidores autorizados intervienen en la contratación del servicio público móvil se encuentren debidamente identi fi cados y que solo ahí se realice la contratación del servicio, ello con el fi n de contar con información cierta y objetiva sobre la celebración del contrato ante posibles problemas que se pueda presentar en la contratación del servicio y evitar posibles suplantaciones. De esta manera, también puede llevarse un control del buen uso de los códigos otorgados a los distribuidores autorizados para que las contrataciones se realicen conforme a la normativa vigente, y garantizar la mejor protección de los derechos e intereses de los usuarios, así como a permitir la adecuada fi scalización por parte del OSIPTEL y la Policía Nacional respecto al cumplimiento de normas de seguridad pública y contractual, combatiendo la comercialización de terminales móviles o equipos provenientes de actividades ilícitas y protegiendo el uso válido de los datos personales y de la identidad de la persona contratante. En este punto, es preciso señalar que la infracción materia de análisis no exige para su con fi guración una cantidad mínima de eventos en los que se haya producido el incumplimiento ni que se trate de una conducta generalizada, por lo que siendo ello así, bastaría que se confi gure la inobservancia en un solo caso en particular para que sea posible el inicio de un PAS. Respecto al incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de uso, el presente PAS resulta ser una medida e fi caz que buscar generar un efecto disuasivo de modo tal que la empresa citada adopte las medidas necesarias que garanticen que en el futuro utilice un sistema de veri fi cación biométrica de huella dactilar en la totalidad de las contrataciones de servicios públicos móviles que realice. - Con relación al juicio de necesidad : Se advierte que la Primera Instancia realizó la evaluación de medias menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencias y medidas correctivas, concluyendo que el inicio del presente PAS es la medida más razonable frente a los incumplimientos detectados en el presente PAS. En línea con el análisis efectuado por la Primera Instancia, se descarta la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas, tales como: i. Comunicación preventiva, toda vez que los hechos que dieron inicio al presente PAS fueron analizados en el marco de una supervisión -y no de un monitoreo; ii. Medida de advertencia, al no encontrarse dentro de los supuestos contemplados en el Artículo 30 del texto anterior del Reglamento General de Fiscalización, y; iii. Medida Correctiva. Dicha medida podría ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido bene fi cio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de tal modo, que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Sin embargo, dicho escenario, no se veri fi ca en el presente PAS, en tanto la probabilidad de detección de ambos casos es media y muy baja. Adicionalmente, cabe anotar que no es la primera que TELEFÓNICA es sancionada por cometer la infracción asociada a los incumplimientos del Artículo 11-A y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; puesto que, en los expedientes N° 125-2019-GSF/PAS, N° 00011-2020-GG-GSF/PAS, N° 030-2020-GG-GSF/PAS y 00125-2021-GG-GSF/PAS, se sancionó por dichos incumplimientos.- Con relación al juicio de proporcionalidad: Se advierte que el inicio del presente PAS resulta proporcional con la fi nalidad que se pretende alcanzar, a fi n que la empresa operadora no vuelva a incurrir en las infracciones tipi fi cadas como leve y muy grave en los Artículos 2 y 4 del Anexo N° 5 del TUO de las Condiciones de Uso, respectivamente. Respecto a la solicitud de TELEFÓNICA a fi n de que se tenga en consideración los pronunciamientos del Consejo Directivo en los cuales se aplicó una medida correctiva, cabe tener en cuenta lo siguiente: ANTECEDENTES PRESENTE PAS Resolución 092-2017-CD/OSIPTEL El Consejo Directivo revocó la multa impuesta por la Gerencia General debido a que este órgano no analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa en lugar de una sanción administrativaSe evidencia una casuística distinta a la del presente PAS. No se desconoce la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas que una sanción de multa. No obstante, dadas las circunstancias del presente caso, no correspondía imponer una medida correctiva. Resolución N° 151-2018- CD/ OSIPTEL El Consejo Directivo reconoció que, al momento de iniciar el PAS, así como la posible imposición de una sanción administrativa, se debe evaluar si cabe la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, en virtud de las circunstancias que rodearon el requerimiento de información y la no afectación del incumplimiento. No se desconoce la posibilidad de imponer otras medidas menos gravosas que una sanción de multa. No obstante, dadas las circunstancias del presente caso, no correspondía imponer una medida correctiva, de advertencia o comunicación preventiva. Resolución N° 100-2018-CD/ OSIPTELEl Consejo Directivo optó por revocar la sanción impuesta a ENTEL PERU S.A., considerando que correspondía aplicar una medida menos gravosa, pues no se había veri fi cado afectación alguna, toda vez que el TRASU pudo continuar con su labor, tal como ha ocurrido en el presente caso. Se afectó a abonados, así como a la labor de supervisión. Por tanto, a diferencia de dicho caso, si existe afectación. Resolución N° 047-2018-CD/ OSIPTELEl Consejo Directivo decidió revocar seis (6) multas graves, por la comisión de la infracción tipi fi cada en el artículo 7° del RFIS, a pesar de que la conducta había sido veri fi cada en el PAS seguido en contra de la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., en la medida que el incumplimiento de la obligación de entrega de información periódica por parte de dicha empresa, se efectuó dentro del primer año del inicio de la prestación del servicio.Se evidencia una casuística distinta a la del presente PAS. Asimismo, el incumplimiento detectado no se efectuó dentro del primer año del inicio de la prestación del servicio. Respecto a las Resoluciones N° 074-2020-GG/ OSIPTEL y N° 071-2020-GG/OSIPTEL invocadas por TELEFÓNICA, corresponden tener en cuenta lo señalado por la primera instancia; en el sentido que se tratan de infracciones acaecidas con anterioridad al 1 de enero de 2022, cuando aún no estaban vigentes el Régimen de Cali fi cación de Infracciones ni la Metodología para el cálculo de las multas; por lo que no pueden equipararse al análisis de cali fi cación, realizado en el presente PAS. En atención a ello, coincidimos con la Primera Instancia respecto a que las multas impuestas resultan razonables y se ajustan a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos que pretenden garantizar, en la medida que lo que se busca con su imposición es que se adopte una conducta diligente orientada al cumplimiento de la normativa. Es decir, es mayor el bene fi cio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora. En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en el presente extremo.