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69 NORMAS LEGALES Sábado 17 de junio de 2023 El Peruano / Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la modalidad delivery , en la cual se acude al domicilio o lugar especí fi co brindado por el solicitante de la línea móvil. En esa línea, las ferias itinerantes di fi eren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares de fi nidos y conocidos y cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial. De otro lado, como se expuso anteriormente, conforme a los pronunciamientos del Consejo Directivo en PAS anteriores y cuyo contenido es de pleno conocimiento de AMÉRICA MÓVIL 9, corresponde reiterar que, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil, que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado de una dirección cierta e identi fi cada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. Siendo así, en el caso particular se tiene que, aun cuando la empresa operadora hubiese reportado las ubicaciones de los lugares en donde se efectuaron las contrataciones que dieron lugar a la multa impuesta por la Primera Instancia, lo cierto es que al ser parte de la vía pública no hubieran tenido una dirección especí fi ca y con ello no habrían podido ser reportadas como un punto de venta válido. Finalmente, con relación a la Resolución N° 072-2022- CD/OSIPTEL alegada por AMÉRICA MÓVIL, cabe indicar que, si bien la misma incluye en el Glosario de Términos del TUO de las Condiciones de Uso lo referido al “punto de venta con dirección especí fi ca”, ello precisa pero no altera o modi fi ca la obligación contenida en el artículo 11-D de dicha norma que, como ya se expuso anteriormente, contiene la prohibición de realizar contrataciones del servicio público móvil en la vía pública, es decir, en puntos de venta no reportados al OSIPTEL. En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. 3.4 Sobre la aplicación del Principio de Culpabilidad En relación al cuestionamiento referido a la aplicación del Principio de Culpabilidad, debe precisarse que, la infracción materia del PAS se con fi gura cuando la empresa operadora infringe un deber de cuidado que le es exigible y cuyo resultado lesivo pudo prever. Asimismo, la doctrina especializada, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren habilitación administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Atendiendo a ello, el nivel de diligencia exigido a AMÉRICA MÓVIL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. De acuerdo a lo expuesto, se espera que AMÉRICA MÓVIL adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control; no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación ni ha precisado cuales son las circunstancias que le habrían impedido cumplir con la obligación a su cargo. En el caso en particular, al haberse veri fi cado en diecinueve acciones de supervisión que los vendedores de AMÉRICA MÓVIL seguían realizando la contratación en la vía pública, se puede concluir que los comunicados a los que alude la empresa operadora no fueron sufi cientes para evitar cometer la conducta infractora, esto es, que sus distribuidores o vendedores realicen las contrataciones del servicio solo en puntos de venta en los cuales se encuentren habilitados y cuenten con una dirección cierta e identi fi cable, infringiendo el deber de cuidado más aun considerando que previamente dicha empresa ya ha sido sancionada por ello 10. Por lo expuesto, se evidencia que la acción alegada por la empresa referente a solo remitir comunicaciones con la fi nalidad de avisar la prohibición de la actividad infractora no es una medida idónea ni diligente. 3.5 Sobre la graduación de la sanción 3.5.1 Respecto al artículo 11-D del TUO de las Condiciones Con relación a lo argumentado respecto al bene fi cio ilícito, es necesario preciar que las contrataciones supervisadas fueron realizadas en lugares que no formaban parte de los puntos de venta, cuyas direcciones fueron reportadas por AMÉRICA MÓVIL. En ese sentido, Este Consejo coincide con la Primera Instancia en que el bene fi cio ilícito está constituido por los costos evitados asociados a la implementación de un punto de venta autorizado y a los ingresos obtenidos por la contratación del servicio en forma indebida en la vía pública. Respecto a la probabilidad de detección, este Consejo considera que, la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso es “muy baja”, en la medida que la verifi cación de la comisión de la infracción dependería de contrastar las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio, que han sido reportados al OSIPTEL, con la ubicación de cada uno de los puntos de venta en los cuales se efectuaron las contrataciones del servicio público móvil. Sobre el cuestionamiento de la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, la exigencia referida a que el registro de distribuidores autorizados cuente con la dirección de cada uno de los puntos de venta, dotado de una dirección cierta e identi fi cada busca no solo permitir la adecuada fi scalización por parte del OSIPTEL del cumplimiento de la normativa sobre seguridad pública y contractual sino también la adecuada protección de los derechos de los usuarios. Cabe reiterar que dichos bienes jurídicos han sido lesionados por AMÉRICA MÓVIL conforme ha quedado acreditado en cada una de las acciones de supervisión imputadas en el PAS. Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción, debe precisarse que, la infracción materia del presente PAS se con fi gura cuando la empresa operadora infringe un deber de cuidado que le es exigible y cuyo resultado lesivo pudo prever. Asimismo, el nivel de diligencia exigido a AMÉRICA MÓVIL debe ser alto, puesto que se espera que adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control; no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación. Cabe señalar que, la referida empresa operadora no ha precisado cuales son las circunstancias que le habrían impedido cumplir con la obligación a su cargo ni ha detallado cuáles fueron las acciones razonables que alega haber realizado y que podrían eximirla de responsabilidad. De otro lado, corresponde reiterar que, las órdenes dadas por AMÉRICA MÓVIL a sus socios comerciales no resultaron efectivas; en tanto no es la primera vez que se detecta este tipo de conductas por parte de la empresa operadora. Respecto a lo argumentado en relación al perjuicio económico causado, este Consejo considera que, no se debe perder de vista que, al realizarse las contrataciones