TEXTO PAGINA: 85
85 NORMAS LEGALES Miércoles 4 de octubre de 2023 El Peruano / En razón de ello, en opinión que comparte este Consejo, la Primera Instancia concluyó que “la mera invocación que hace la empresa operadora, de haber agotado los medios a su alcance para cumplir con sus obligaciones o que sus plataformas informáticas o logs no cuentan con las funcionalidades para la identi fi cación del destinatario, no desvirtúa el incumplimiento imputado” 5. Por otro lado, respecto a lo alegado por ENTEL, en el sentido de que la Primera Instancia habría emitido un pronunciamiento en base a la responsabilidad objetiva, es preciso traer a colación que, conforme al Principio de Causalidad 6, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En atención a ello, el incumplimiento imputado no debe encontrarse afectado por algún supuesto que determine la no imputabilidad por inejecución de obligaciones legales, tales como el caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera del control del administrado. Además, cabe señalar que, de conformidad con el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva. Así, debe precisarse que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede confi gurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Bajo ese contexto, corresponde resaltar que en el marco de la función supervisora establecida en literal a) del artículo 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la DFI detectó los incumplimientos detallados en el presente documento. En ese sentido, debe precisarse que, la doctrina especializada –reconocida fuente del derecho–, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren habilitación administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Atendiendo a ello, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. De acuerdo a lo expuesto, se espera que ENTEL adopte medidas su fi cientes para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que cualquier desviación, de darse, obedezca a razones justi fi cadas; no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación, ni ha precisado cuales son las circunstancias que le habrían impedido cumplir con la obligación a su cargo. Por lo tanto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 3.2 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad Sobre lo argumentado por ENTEL, primero, es importante tener en cuenta que, la legislación está plasmada en textos compuestos por palabras, y se comunica a los ciudadanos de esa misma manera, resulta válido recurrir a la RAE 7 para de fi nir el signi fi cado de una palabra o expresión a fi n de no generar duda sobre su signi fi cado. En este punto cabe resaltar, tal como lo ha reconocido el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos8, que el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se sustenta en una decisión punitiva, por la cual se pre fi ere la acción reparadora espontánea del administrado responsable; siendo que este supuesto no solo consiste en cesar la conducta infractora, sino que cuando corresponda la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta. Por tanto, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido de que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligacion y de la oportunidad en la que ello ocurrió, habrán incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma, y habrá otros incumplimientos cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible, y, por ende, no se con fi gurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG. En ese sentido, corresponde incidir en que, en el presente caso, no es posible el cese de la conducta infractora, en tanto el artículo 12 del Reglamento de Tarifas establece la oportunidad (período de tiempo) en la que las empresas operadoras deben efectuar la comunicación referida al aumento tarifario. Además, cabe precisar que los efectos del incumplimiento imputado a ENTEL no pueden ser revertidos debido a que sus abonados se ven afectados por la asimetría de información en la toma de sus decisiones. Así, en relación al argumento referido a que -ante un desacuerdo frente al aumento tarifario- los abonados pueden ejercer su derecho a presentar un reclamo, es menester mencionar que ello implicaría que los abonados y/o usuarios del servicio incurran en costos de tiempo y dinero que pueden ser evitados si la empresa operadora -desde un principio- cumpliese con su obligación. Por lo antes reseñado, la decisión de la Primera Instancia de considerar que no resulta aplicable la subsanación voluntaria es conforme con el artículo 5 del RGIS; no habiéndose exigido en el presente caso condición adicional alguna a lo ya previsto en el TUO de la LPAG. Sin perjuicio de ello, cabe traer a colación que aún en el negado caso de asumir que se haya producido la subsanación alegada por ENTEL, ésta no comprende todos los casos y, tal como lo ha señalado el Consejo Directivo 9, “a efectos de evaluar la concurrencia de los requisitos establecidos para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, corresponde precisar que, tratándose de un PAS en el cual se evalúan varios casos constitutivos de una infracción, el cumplimiento de dichos requisitos deberá veri fi carse en la totalidad de los casos y no sólo en alguno de ellos.” Finalmente, el hecho de que ENTEL discrepe de la evaluación realizada por la Primera Instancia en la Resolución impugnada, no signi fi ca que el precitado acto administrativo adolezca de algún vicio que afecte su validez, por lo que corresponde desestimar este extremo de su Recurso de Apelación 3.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad Sobre el particular, debe indicarse que el Principio de Razonabilidad señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que debe tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. En ese sentido, resulta necesario señalar que la Primera Instancia ha desarrollado con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar que, en el caso particular, se expusieron los hechos que determinaron la comisión de la infracción y la fundamentación jurídica que sustenta el inicio del PAS, así como la sanción pecuniaria impuesta. Así, cabe incidir en el hecho de que la empresa operadora, independientemente del momento en el que remitió la información -respecto a ambos requerimientos- no cumplió con entregar la totalidad de la información solicitada; lo que ocasionó perjuicio a la labor fi scalizadora y supervisora del OSIPTEL.