TEXTO PAGINA: 9
9 NORMAS LEGALES Lunes 3 de junio de 2024 El Peruano / vi. Respecto al incumplimiento de los numerales ii) y iii) de la Medida Cautelar, se debió aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, toda vez que, implementó un efectivo mecanismo de validación de identidad y registro de vendedores extranjeros de manera previa al inicio del PAS. vii. La Primera Instancia no sustentó debidamente los criterios para la graduación de las sanciones impuestas, empleándose una metodología que no ha sido sustentada. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS) 3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN 3.1 Sobre el criterio de nueva prueba aplicado por la Primera Instancia Los artículos 120 y 217 del TUO de la LPAG establecen que, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos, es decir, los recursos de Reconsideración y de Apelación. Ahora bien, el recurso de reconsideración y apelación regulados en el TUO de la LPAG, si bien tienen por objetivo contradecir el acto administrativo emitido en primera instancia a fi n de que sea revocado, modi fi cado, anulado, su formulación di fi ere en cuanto a los fundamentos que pueden servir de sustento a la contradicción como al órgano al cual se solicita que se pronuncie sobre dichos cuestionamientos. En efecto, mientras que, el Recurso de Reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y debe sustentarse en nueva prueba, conforme establece el artículo 219 del TUO de la LPAG; el Recurso de Apelación debe sustentarse en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestionamientos de puro derecho, y quien resuelve es el superior jerárquico, conforme establece el artículo 220 de la misma norma. Ahora bien, la exigencia de nueva prueba para interponer un Recurso de Reconsideración debe ser entendida como la presentación de un nuevo medio probatorio que justi fi que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos controvertidos, toda vez que, solo así se justi fi caría que la misma autoridad administrativa tenga que revisar su propio análisis. Bajo dicho criterio, el Consejo Directivo emitió un precedente de observancia obligatoria a través de la Resolución N° 169-2022-CD/OSIPTEL 4, en el cual se estableció que, el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente; y, por tanto, no resultan pertinentes como nueva prueba, documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre los hechos materia de controversia que hayan sido evaluados por la autoridad y que se re fi eren a una discrepancia con el pronunciamiento. Así, de la revisión de la Resolución Impugnada, se advierte que la Primera Instancia motivó adecuadamente las razones por las cuales no acogió los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Reconsideración, desestimando: (i) los medios de prueba que abordaban únicamente cuestiones de puro derecho 5, (ii) las argumentaciones jurídicas que no fueron acompañadas de nuevas pruebas; y, (iii) los elementos probatorios que si bien se fundaban en nuevas pruebas6, de su evaluación se determinó que no desvirtuaban la responsabilidad de la empresa operadora por la comisión de las infracciones imputadas, ni ameritaban eximirla de las mismas. Conforme a lo expuesto, este Colegiado coincide con el análisis desarrollado por la Primera Instancia, no advirtiéndose vulneración alguna al Principio de Informalismo o que se haya afectado el derecho de contradicción de AMÉRICA MÓVIL: Por tanto, se desestiman los argumentos de dicha empresa en este extremo. Finalmente, se debe precisar que, las alegaciones formuladas por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Reconsideración, que contienen argumentos jurídicos (cuestiones de puro derecho) y que, además, han sido reiteradas en el Recurso de Apelación, serán debidamente evaluados en la presente resolución. 3.2 Sobre la presunta extinción de la Medida Cautelar Corresponde tener en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 25 del TUO de la LPAG, las noti fi caciones cursadas mediante correo electrónico surten efectos el día que consten haber sido recibidas 7. Ahora bien, de acuerdo a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, el 08 de marzo de 2023 a las 17:14 horas recibió la noti fi cación del inicio del PAS vinculado a la Medida Cautelar, por lo que, si bien dicha empresa operadora informó, en el año 2020, que la recepción de documentos se llevaría a cabo solo hasta las 4:45 pm., lo cierto es que, de acuerdo con lo establecido en la norma citada en el párrafo precedente, las noti fi caciones realizadas a través de correo electrónico surten sus efectos el día que conste su recepción; lo que, para el caso concreto, ha sido el 08 de marzo del 2023, de acuerdo a lo manifestado por la propia recurrente. En ese sentido, en atención a lo establecido en el artículo 25 del TUO de la LPAG, y en línea con el criterio aplicado por el Consejo Directivo en reiterados pronunciamientos 8, corresponde considerar que la fecha de inicio del PAS vinculado a la Medida Cautelar, fue el 08 de marzo del 2023, esto es, dentro del plazo legal previsto en el artículo 32 del Reglamento General de Fiscalización (en adelante, Reglamento de Fiscalización) 9. Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.3 Sobre la presunta vulneración de los Principios del Debido Procedimiento, Legalidad y Con fi anza Legítima Con relación al cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL sobre el uso de actas de levantamiento de información y no de actas de supervisión cabe indicar que, en virtud del numeral 8 del inciso 240.2 del artículo 240 del TUO de la LPAG 10, la Administración Pública -en el ejercicio de la actividad de fi scalización- está facultada a realizar las acciones de fi scalización previstas sus leyes especiales, siendo que el ejercicio de la función supervisora del Osiptel se encuentra regulada en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF) y el Reglamento de Fiscalización. Precisamente, el artículo 3 de la LDFF prevé que el ejercicio por parte del Osiptel de la función supervisora se rige -entre otros- por el Principio de Discrecionalidad, en virtud del cual el organismo regulador establece los planes y métodos de trabajo que considere necesarios para el objeto de su supervisión, pudiendo tener el carácter de reservados frente a la entidad supervisada. Así, en atención al Principio de Discrecionalidad, Osiptel determinó que correspondía hacer uso de supervisiones fuera de las instalaciones sin previo aviso, a través de levantamientos de información, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 17 y 22 del Reglamento de Fiscalización 11. En efecto, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización prevé que las acciones de fi scalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma,