TEXTO PAGINA: 10
10 NORMAS LEGALES Lunes 3 de junio de 2024 El Peruano / permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo Osiptel. En el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado a través de las acciones de fi scalización realizadas por la DFI los días 31 de enero, 6, 9 y 20 de febrero del 2023, dejándose constancia de las incidencias observadas en las 6 actas levantadas, consignándose la identi fi cación del supervisor que intervino en la acción de fi scalización, la denominación de la empresa fi scalizada, la indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de fi scalización, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la fi rma respectiva del supervisor, conteniendo así los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización para su plena validez. Adicionalmente, corresponde tener en cuenta que el Consejo Directivo, a través de diversos pronunciamientos 12, ha señalado que tanto el levantamiento de información como la acción de supervisión comparten la misma fi nalidad referida a recabar distintos hechos a fi n de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora; siendo que la utilización de una o de otra depende de la obligación supervisada y de lo que determine el Órgano Supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-E fi ciencia, Razonabilidad y Proporcionalidad. Por otra parte , respecto al cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL por haber realizado las supervisiones encubiertas, corresponde indicar que, el artículo 14 de la LDFF atribuye al Osiptel la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora. Por lo tanto, no se advierte que la modalidad de supervisión empleada implique una vulneración a lo dispuesto en el TUO de la LPAG o a su derecho de defensa, más aún si dicha empresa ha tenido acceso a las actas materia de imputación del presente PAS cuando se le remitió la copia del Expediente de Supervisión mediante la carta N° 834-DFI/2023 y pudo formular sus observaciones respecto a tales instrumentos públicos. En consecuencia, no se ha vulnerado el Principio de Legalidad. 3.4 Sobre la valoración de las medidas adoptadas por la empresa operadora y la vulneración del Principio de Culpabilidad AMÉRICA MÓVIL mani fi esta que, ha adoptado y sigue adoptando diversas medidas para cumplir con el cese de contrataciones de servicios públicos móviles en canales no previstos en la norma, como, por ejemplo, la remisión de diversas comunicaciones a sus socios comerciales sobre la prohibición de la venta itinerante. De la revisión de las Resoluciones N° 431-2023-GG/ OSIPTEL y la Resolución N° 046-2024-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia sí evaluó los comunicados presentados por AMÉRICA MÓVIL, no obstante, consideró que dichos documentos constituyen únicamente avisos dirigidos a sus socios comerciales, distribuidores y vendedores, sin que se evidencie que la empresa operadora haya implementado algún medio de supervisión o regulación a la actividad comercial de su personal y/o socios o acciones destinadas para asegurar el cumplimiento de las disposiciones normativas concernientes a la contratación de servicios móviles. En ese sentido, la Primera Instancia valoró debidamente los medios probatorios presentados por la empresa operadora; sin embargo, tales elementos no desvirtúan de modo alguno la responsabilidad por el incumplimiento del numeral (i) del artículo primero de la Medida Cautelar. Por otra parte, contrario a lo a fi rmado por AMÉRICA MÓVIL, no se advierte que la Primera instancia haya aplicado una responsabilidad objetiva con relación a la comisión de la conducta infractora, toda vez que ha reconocido que esta es sancionable por responsabilidad subjetiva a título de culpa. No obstante, para analizar el actuar diligente, este Colegiado coincide con la Primera Instancia, en el sentido que no basta que AMÉRICA MÓVIL acredite haber trasladado a sus socios comerciales las disposiciones contenidas en las normas, sino que debía acreditar que tuvo la disposición de implementar acciones, métodos, mecanismos u otros que sean efectivos para modi fi car la conducta detectada en diversas acciones de supervisión que atentan contra la seguridad ciudadana y los derechos de los abonados. En ese orden de ideas, contrario a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, el Osiptel no pretende crear un parámetro de idoneidad, sino que, lo que busca es que la empresa operadora, en su calidad de concesionario público, despliegue todas las medidas y/o acciones que resulten pertinentes y su fi cientes, que acrediten el cese de contrataciones de servicios públicos móviles en canales de contratación no previstos en la normativa. En el presente caso, habiéndose constatado que entre los días 31 de enero, 6, 9 y 20 de febrero de 2023 se efectuaron contrataciones en la vía pública, correspondía a AMÉRICA MÓVIL remitir medios probatorios que acrediten que tuvo un accionar diligente. No obstante, las acreditaciones remitidas resultan insu fi cientes para desvirtuar el incumplimiento imputado. Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.5 Sobre que la validación de extranjeros sería materialmente imposible de cumplir El punto 2 del segundo párrafo y quinto párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, establece que para la contratación de los servicios móviles resulta necesario que la persona natural, nacional o extranjera que participe en la contratación, por parte de la empresa operadora, valide su identidad mediante verifi cación biométrica de huella dactilar contrastada con la base de datos de RENIEC o una base de datos alterna, previo a cada transacción 13. Cabe resaltar que, con el establecimiento de canales de contratación formales y la exigencia de la veri fi cación biométrica del personal que participa en el proceso de contratación, el Osiptel busca garantizar a los usuarios una adecuada trazabilidad, a fi n de facilitar la labor de investigación de las autoridades correspondientes. En ese sentido, las empresas operadoras deben desarrollar sus actividades adoptando todas las medidas que les permitan cumplir con las disposiciones legales establecidas, lo cual implica el contar con personal de ventas - nacional o extranjero -, respecto del cual haya realizado la validación que hace referencia la Norma de Condiciones de Uso. De esa manera, si bien AMÉRICA MÓVIL alegó haber remitido reiteradas comunicaciones a la Superintendencia Nacional de Migraciones, con la fi nalidad de obtener un registro que le permitiera validar la identidad de su personal de ventas extranjero, lo cierto es que, tal como se ha indicado en los párrafos precedentes, correspondía a dicha empresa el contar con personal cuya identidad pudiera ser validada de manera previa a la contratación de los servicios. Por otra parte, respecto al argumento de AMÉRICA MÓVIL sobre la exigibilidad de la obligación materia del presente PAS, a raíz de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1596, cabe resaltar que dicho dispositivo estableció la obligación de validación de la identidad de la persona extranjera contratante del servicio, y no respecto del personal interviniente como fuerza de venta por parte de la empresa de telefonía. Por lo tanto, se desestiman los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 3.6 Sobre la aplicación de la condición eximente de responsabilidad AMÉRICA MÓVIL solicita la aplicación de la eximente por subsanación voluntaria de la conducta infractora,