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Pág. 175556 NORMAS LEGALES Lima, viernes 9 de julio de 1999 3.1 Literal a) del Artículo 2º: El primer caso se encuentra referido a aquellas contro- versias en las que el interés de los usuarios o de las empresas operadoras puede ser afectado, entendiendo que ello sucede cuando se relaciona con el incumplimiento de las obligaciones sobre libre y leal competencia, abusos causa- dos por una posición dominante en el mercado y situaciones de monopolio, prácticas o acuerdos restrictivos. En todas las situaciones anteriores la opción legislativa es muy clara en el sentido de que sean conocidas únicamen- te en la vía administrativa, mediante la prosecución de los procedimientos establecidos para dichos efectos bajo la fórmula de la solución de controversias en la vía adminis- trativa y en atención a que ellas, por sus notorias implican- cias en el mercado, requieren de un tratamiento que revista cierta formalidad especial bajo la tutela del órgano regula- dor. 3.2 Literal b) del Artículo 2º: La segunda de las materias excluidas son aquellas relacionadas con los aspectos esenciales de la interconexión de redes en sus aspectos técnicos, económicos y jurídicos, antes de haberse establecido formalmente la relación de interconexión mediante la suscripción del respectivo con- trato entre las empresas y debidamente aprobado por OSIP- TEL o, de ser el caso, antes de haberse emitido el correspon- diente Mandato de Interconexión (8). En este caso, la consideración para su exclusión como materia arbitrable tiene pleno sustento en el carácter de interés público y social que reviste la interconexión, así como en el diseño normativo -contenido en la Ley de Telecomuni- caciones, su Reglamento General y el Reglamento de Inter- conexión- que excluye esa hipótesis como materia arbitrable desde que contempla de manera articulada e indivisible todo un esquema de negociación supervisada que, de no concre- tarse en un acuerdo efectivo, desemboca inevitablemente en la emisión de un mandato por OSIPTEL. Dicho de otro modo, habiéndose establecido la compe- tencia del regulador para intervenir en una hipótesis como la expuesta, en atención al carácter de interés público que reviste la interconexión (9), se justifica su exclusión como materia arbitrable y que se mantenga un esquema en el que el órgano regulador ejerce tutela en la vía administrativa, conforme a la legislación vigente del sector (10). 3.3 Literal c) del Artículo 2º: Por la misma consideración relativa al interés público, en el literal c) del Artículo 2º se excluyen las controversias relacionadas con los aspectos esenciales de la interconexión de redes en los órdenes técnico, económico o jurídico y/o en las que se comprenda o relacione con la interrupción, suspensión o cesación de la interconexión misma, cuando se afecte el interés de los usuarios; todas ellas hipótesis en las cuales se involucra aspectos medulares de la interconexión, la misma que, por expreso mandato legal (11) es de interés público y que, por tal razón, deben permanecer dentro del marco de la solución de la controversia en la vía administrativa. Debe anotarse que este supuesto se regula bajo la consideración que, en todos los casos, ya se ha establecido la relación de interconexión mediante Mandato o contrato aprobado por OSIPTEL, puesto que de otro modo carecería de sentido hacer referencia alguna, por ejemplo, a casos de interrupción, suspensión o cesación de la interconexión. En lo que concierne a la expresión "aspectos esenciales de la interconexión" -empleada en los literales b y c del Artículo 2º- la norma pretende dar una pauta sobre sus alcances planteando que la misma alude a aquellos aspec- tos medulares sin los cuales no se puede efectuar la inter- conexión de manera eficiente y que estén sujetos a regula- ción por parte de la instancia competente, en este caso, OSIPTEL (12). 3.4 Literal d) del Artículo 2º: En el literal d.) del Artículo 2º se excluye también a las materias relacionadas directamente con el ejercicio de la potestad sancionadora de OSIPTEL, en las que, por natu- raleza propia y tratándose de una atribución que emana directamente del ius imperium estatal, propio del Derecho Público, las mismas deben ser tramitadas por la vía admi- nistrativa. De acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Telecomunicacio- nes y sus normas reglamentarias, las controversias quesurjan entre empresas, en las cuales se discuta la existencia de infracciones a la leal competencia o a la libre competen- cia, deben ser resueltas por OSIPTEL. En el ordenamiento peruano las infracciones, tanto a las reglas de leal competencia (Decreto Ley Nº 26122) como a las de libre competencia (Decreto Legislativo Nº 701), con- figuran infracciones administrativas sancionables por la Administración Pública en ejercicio de su potestad puniti- va. En el ámbito de los servicios públicos de telecomunica- ciones, OSIPTEL es el organismo facultado para imponer dichas sanciones. El dispositivo establece que las controversias en las cuales se encuentre involucrada como materia discutida la existencia de infracciones administrativas, las partes no pueden someter el caso ante un arbitraje (13), dado que (i) como se ha expuesto, es facultad exclusiva de la Administración Pública imponer sanciones administrativas, (ii) los tribunales arbitrales -en atención a su carácter privado- no cuentan con competencia ni facultades para sancionar por incumplimientos a normas administrativas, y (iii) de permitirse que una controversia como la comentada sea sometida a arbitraje, se dejaría expe- dita la vía para que las partes, concertadamente, se requieran la una a la otra a fin que un tribunal arbitral defina el conflicto en esta materia, conociendo la imposibilidad de dicho tribunal de imponer las sanciones mencionadas y valiéndose de la confidencialidad y reserva propia de los procedimientos arbi- trales, para sustraerse de la Administración y evitar que el regulador tome conocimiento de tales actos y, eventualmente, aplique las sanciones del caso. 4. Competencia exclusiva en la vía administrati- va (Artículo 3º): Como consecuencia natural de lo anterior, las contro- versias que involucren materias como las mencionadas en los literales a) y b) del Artículo 2º de la norma, así como aquellas relativas a los aspectos esenciales de la interco- nexión de orden técnico, económico o jurídico, una vez establecida la relación de interconexión, únicamente po- drán ser sometidas al procedimiento previsto en el Regla- mento General de OSIPTEL para la Solución de Controver- sias en la Vía Administrativa. Es necesario precisar que, para dichos efectos, el dispo- sitivo contempla que la relación de interconexión queda establecida mediante la respectiva aprobación del contrato por parte de OSIPTEL o, si esto no se produce, mediante la expedición del correspondiente Mandato de Interconexión; todas ellas situaciones previstas y sustentadas en la nor- mativa vigente. 8 Es claro que, teóricamente, pueden presentarse múltiples divergencias o controversias jurídicamente relevantes en el íter pre-negocial (antes de establecerse formalmente la relación de interconexión o de haberse suscrito contrato alguno) que requieran ser sometidas a determinada instancia decisoria. Ello resulta manifiesto de lo contenido en el Artículo 9º de la Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572) que refiere al convenio arbitral respecto de una "determinada relación jurídica, contractual o no contractual , sean o no materia de un proceso judicial" ( lo enfatizado es nuestro) y de lo aceptado por la doctrina moderna sobre la materia y la legislación comparada (p.e. Artículo 5º de la Ley Española 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje, BOE Num. 293, de 7 de diciembre; rect. BOE num. 185, de 4 de agosto 1989) 9 Cfr. Artículo 7º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones: "La interco- nexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones es de interés público y social". 10 Cfr. Artículo 78º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones; Artículos 23º y 24º del Reglamento de OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 62-94-PCM; y, Artículo 4º del Reglamento General de OSIPTEL para la Solución de Controversias en la Vía Administrativa, aprobado mediante Resolución Nº 001-95-CD/OSIPTEL. 11 Ibídem Nota 9. 12 Cfr. Artículo 72º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones; literal c) del Artículo 5º, literales d) y f) (ii) del Artículo 6º y literal b) del Artículo 16º del Reglamento de OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 62-94-PCM; literal g) del Artículo 8º de la Ley Nº 26285; numeral 13) del Artículo 130º del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones; y, Numeral Nº 37 de los Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de las Telecomunicaciones en el Perú. 13 En materia arbitral, un elemental "criterio de indisponibilidad por razones de orden público afecta (…) a las manifestaciones administrativas en las que el Estado aparece investido de autoridad ejerciendo potestades públicas (...) [y] a la normativa sancionadora administra- tiva" Cfr. CHILLON MEDINA, JOSE MARIA & MERINO MERCHAN, JOSE, Op. Cit., pag.188-189.