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Pág. 187452 NORMAS LEGALES Lima, viernes 2 de junio de 2000 En cumplimiento de su mandato constitucional y conforme a lo previsto en el Artículo 26º de la Ley Nº 26520, el Defensor del Pueblo puede, con ocasión de sus investigaciones, formular a las autoridades, funcionarios y servidores de la administración pública, advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de medidas correctivas relacionadas con hechos que impliquen un mal funcionamiento de la administración estatal, la afectación de derechos constitucionales o la inadecuada prestación de un servicio público. Segundo. Tratamiento diferenciado para las acciones de recupero y de reintegro.- El Artículo 92º de la Ley de Concesiones Eléctricas trata de manera diferenciada los casos de "recupero" (cobro que hace la empresa por la energía no facturada en su oportunidad) y de "reintegro" (devolución al usuario de lo indebidamente cobrado por la empresa). Así, la norma diferencia dos situaciones: a) cuando el usuario paga un monto menor al servicio consumido y; b) cuando el usuario paga un monto mayor al servicio consumido. En efecto, el segundo párrafo del Artículo 92º de la Ley de Concesiones Eléctricas autoriza a las empresas concesionarias a cobrar los montos no facturados en su oportunidad, limitando este derecho a lo dejado de cobrar en los últimos doce meses. En este caso, la racionalidad de la norma tendría como sustento el hecho de que a pesar de ser justo que las empresas puedan recuperar los montos no facturados oportunamente, de no esta- blecerse algún límite a través de un plazo o período máximo a considerar, las empresas concesionarias no tendrían ningún incentivo para ser más eficaces al medir el consumo y facturarlo. A diferencia de lo antes señalado, el tercer párrafo del Artículo 92º de la Ley de Concesiones Eléctricas no establece ningún período máximo a considerar, ni plazo de prescripción o de caducidad, al derecho que tienen los usuarios para que las empresas concesionarias les devuelvan los montos cobrados en exceso. Tercero. Responsabilidad en los procesos de medi- ción del consumo y facturación. Diligencia del usuario.- Los procesos de facturación y medición del servicio son respon- sabilidad de la empresa concesionaria. Por ello, limitar el dere- cho del usuario a recuperar los montos pagados en exceso, implicaría trasladarle parte de la responsabilidad que corres- ponde a la empresa por sus eventuales errores. El usuario paga los montos facturados sobre la base de una presunción de veracidad y certeza, no interviene de manera alguna en los procesos de medición y facturación desempe- ñando en ellos un rol pasivo. Además, no cuenta con la información, la logística, los conocimientos ni los instrumen- tos técnicos para realizar dichas actividades, razón por la cual no es razonable exigirle diligencia o presumir que tiene la posibilidad de determinar si el pago que realiza es excesivo o menor al que le corresponde por su consumo. Por ello, a juicio de la Defensoría del Pueblo resulta más coherente que la presunción sobre el conocimiento del pago en exceso, así como la exigencia de diligencia, recaiga sobre la empresa concesio- naria. Cuarto. Ausencia de limitación para el caso de los reintegros desde la perspectiva del análisis económico del derecho.- Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, podemos señalar que establecer un plazo que limita al usuario la posibilidad de reclamar lo cobrado en exceso por las empresas concesionarias resulta económicamente inconvenien- te, dado que se alentaría la comisión de errores e inadecuada medición del servicio. A la empresa, que cuenta con la informa- ción, la logística del caso y los instrumentos técnicos le cuesta menos que al usuario (que no cuenta con dichos recursos) asumir los costos y prevenir los errores en la medición y facturación (lo que además la desalienta a cometer errores). Ello en aplicación del principio " cheapest cost avoider ", que podría traducirse como "corresponde a la parte que evita el costo de la manera más económica". Quinto. Ausencia de limitación para el caso de los reintegros en el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.- A pesar de que el Artículo 92º de la Ley Concesiones Eléctricas, Decreto Ley Nº 25844 no establece expresamente un plazo para los reintegros, como si lo hace para el caso las acciones de recupero, el texto original del Artículo 181º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por el Decreto Supre- mo Nº 009-93-EM, disponía que si luego de contrastar los equi- pos de medición se detectaba que éstos se encontraban funcio- nando fuera del margen de precisión establecido, el concesiona- rio procedería a recalcular y refacturar los consumos de energía, considerando los últimos 12 meses. Sin embargo, el Decreto Supremo Nº 02-94-EM modificó la redacción del tercer párrafo del Artículo 181º al establecer que "En ambos casos (reintegros y recuperos) la refacturación de los consumos se efectuará conforme a lo establecido en el Artículo 92º de la Ley". Queda así confirmada la voluntad del legisladorpara que el plazo de un año se aplique sólo al caso de los recuperos y no así al caso de los reintegros. Sexto. El Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protec- ción al Consumidor.- El plazo establecido en el Artículo 29º del Decreto Legislativo Nº 716 no resulta aplicable a las solicitudes de devolución de lo cobrado en exceso por las empresas concesio- narias del servicio público de electricidad. En efecto, el inciso a) del Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 716 establece que la Ley de Protección al Consumidor es aplicable sólo a los "consumidores finales". Sobre el particular, es necesario recordar que mediante Resolución Nº 101-96-TDC, publicada el 1 de enero de 1997, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, estableció como prece- dente de observancia obligatoria que se considera consumidor o usuario a " la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familia- res o de su entorno social inmediato ", no teniendo dicha condición "los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los Artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal ". En atención a lo indicado, el Decreto Legislativo Nº 716 sólo podría aplicarse a aquellos usuarios que utilizan la electricidad "para fines personales, familiares o de su entorno social inme- diato", y no así a todos aquellos que utilizan la electricidad "para fines propios de su actividad", quienes no califican en la defini- ción de consumidor antes referida. Por lo tanto, aplicar esta norma al caso del pago en exceso en el servicio público de electricidad, generaría una situación de desigualdad sin justificación razonable entre los distintos usua- rios, dado que a los considerados como consumidores finales conforme a la definición del INDECOPI les correspondería un plazo de prescripción de un año, mientras que los demás usua- rios no comprendidos en esa definición no estarían sujetos a plazo alguno para reclamar el pago realizado en exceso. El hecho de que una norma especial como la Ley Concesiones Eléctricas no establezca expresamente un plazo para los reinte- gros no permite aplicar supletoriamente el Artículo 29º del Decreto Legislativo Nº 716. Cabe recordar que la aplicación supletoria de una norma sólo procede en caso de ausencia de regulación y de principios de interpretación que permitan otor- gar sentido a las normas especiales y siempre que ello no contradiga la naturaleza de la referida relación jurídica. Tampoco puede aplicarse el Artículo 29º del Decreto Legisla- tivo Nº 716 debido a que según el Artículo 2º del mismo cuerpo legal, la Ley de Protección al Consumidor es aplicable sólo a las relaciones económicas que operan en una economía de mercado donde los precios son determinados por la oferta y la demanda a partir de la libre concurrencia de compradores y vendedores. En el presente caso la tarifa eléctrica no es un "precio estipulado", toda vez que la misma es fijada por la Comisión de Tarifas de Energía, de conformidad con lo establecido por el Artículo 10º de la Ley de Concesiones Eléctricas y el Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inver- sión Privada, no siendo un aspecto negociable para las partes. Sétimo. Improcedencia de la aplicación de los plazos de prescripción establecidos para el pago indebido.- Las disposiciones referidas al plazo de prescripción para el pago indebido tampoco resultan aplicables al caso materia de estudio. El Artículo 1267º del Código Civil establece que el pago indebido se produce cuando en una relación jurídica de derecho privado, una persona por error de hecho o de derecho, entrega a otro algún bien o cantidad en pago. La misma norma exige diligencia a las partes que intervie- nen en la relación jurídica, de ahí que en el Artículo 1274º del Código Civil se regule un plazo de prescripción corto de cinco años, mucho menor al plazo general de prescripción para las obligaciones personales, fijado en diez años por el inciso 1) del Artículo 2001º del Código Civil. Al respecto, no resulta razonable exigir diligencia al usuario del servicio público de electricidad, pues éste paga el monto que la empresa le ha facturado porque se encuentra obligado a hacerlo, salvo que efectúe algún reclamo. Además, el usuario no tiene cómo incurrir en un error de hecho o de derecho en relación a lo que debe pagar, ya que no interviene en los procesos de medición y facturación del servicio. Octavo. Jurisprudencia reciente sobre la materia.- Mediante Resolución del 28 de octubre de 1999 dictada en el Expediente Nº 284-99-Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, estableció una nueva jurisprudencia con relación al presente tema. La indicada resolución considera que OSINERG ha aplicado en forma indebida el Artículo 29º del Decreto Legislativo Nº 716 "porque esta norma es válida cuando el precio de la energía se ha estipulado", lo que no ha ocurrido en el caso estudiado, ni ocurre en el caso de los clientes del mercado regulado, es decir, todos