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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G35/G39/G35/G31/G39 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, lunes 12 de enero de 2004 Que, finalmente, con relación al recurso de reconside- ración se han expedido el Informe OSINERG-GART/DGTNº 002-2004 de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifa-ria (en adelante “GART”) del OSINERG y el Informe OSI- NERG-GART-AL-2003-166 de la Asesoría Legal de la GART, los mismos que contienen la motivación que sus-tenta la decisión del OSINERG, cumpliendo de esta mane-ra con el requisito de validez de los actos administrativos aque se refiere el Artículo 3, numeral 4 de la Ley del Proce-dimiento Administrativo General 4 (en adelante “LPAG”); 2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, el recurso de reconsideración de EDEGEL con- tiene las siguientes pretensiones: a) Que, la demanda asociada al proyecto de interco- nexión con Ecuador, por tratarse de un proyecto perfecta-mente factible, sea considerada como parte de la deman-da que será atendida por el sistema en los próximos 48meses y, en tal medida, sea incluida en el cálculo de lastarifas en barra, en estricto cumplimiento de los artículos 42º y 47º de la LCE; b) Que, la oferta asociada al proyecto de la central hi- droeléctrica de Yuncán sea excluida de la oferta de gene-ración para el cálculo de la tarifa, por tratarse de un pro-yecto que actualmente carece de financiamiento para com-pletarse y, por tanto, no puede ser considerado factible de conformidad con los criterios establecidos por el propio OSINERG para la evaluación de la factibilidad; Que EDEGEL solicita, además, que se recalcule el Pre- cio Básico de Energía de acuerdo con los literales a) y b)señalados anteriormente; 2.1 DEMANDA ASOCIADA A LA INTERCONEXIÓN CON EL ECUADOR 2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO Que, EDEGEL solicita que la demanda de Ecuador sea incluida en la fijación de Tarifas en Barra y que se conside- re el mes de setiembre de 2004 como la fecha de inicio deoperaciones de la línea de transmisión Zorritos-Zarumilla.Sustenta su pedido señalando lo siguiente: Que, el OSINERG tiene competencia para establecer las Tarifas en Barra del subsector electricidad, pero que dicha competencia no puede ser ejercida de modo arbitra-rio, sino dentro de límites definidos por un marco legal queencuadra la actuación del regulador, principalmente la Leyde Concesiones Eléctricas y su Reglamento. Agrega, quelas disposiciones del marco legal inevitablemente otorgan al regulador cierto margen de discrecionalidad, que debe ser ejercido dentro de ciertos limites definidos por los prin-cipios generales del Derecho Administrativo, básicamentela LPAG y el Reglamento general del OSINERG. En estesentido, expresa que para efectos de su recurso, las dispo-siciones que establecen el marco de acción que determina los límites de la facultad de OSINERG para fijar las tarifas son las disposiciones contenidas en los Artículos 42º y 47º,inciso a), de la LCE 5; Que, indica la recurrente, que los costos marginales de suministro, a que se refiere el Artículo 42º, se determina porla potencia y energía que se tendrá que abastecer. Así, si se excluye una parte de la demanda que existirá en el merca- do, se subestimara la demanda y en consecuencia se sub-estimarán los costos marginales de suministro, y por ello elprecio regulado no reflejará los verdaderos costos margina-les. Por lo tanto, concluye, que el OSINERG está obligado aconsiderar toda la demanda existente, porque si omite una porción de la misma sus precios no reflejaran los costos marginales y por tanto incumplirá el Artículo 42º de la LCE; Que, expresa, que el Artículo 47º de la LCE confirma lo anteriormente mencionado de que es necesario efectuaruna proyección de la demanda para poder calcular los cos-tos marginales de suministrar la potencia y energía para cubra dicha demanda; Que, sin embargo, señala que el marco de acción que establecen los Artículos 42º y 47º de la LCE, contiene lafactibilidad de un proyecto como único elemento de apre-ciación subjetiva que permite cierta discrecionalidad al re-gulador, y que en este sentido, la discrecionalidad del OSI- NERG se limita solamente a determinar si un proyecto es o no factible; Que, siendo el caso, que tanto el COES-SINAC como el OSINERG están de acuerdo en la factibilidad de queciertos proyectos se lleven a cabo en los próximos cuaren- tiocho meses, entonces necesariamente deben conside-rarse como parte de la demanda total para efectos del cál-culo de la tarifa; no hacerlo, concluye, sería una violación al principio de legalidad 6, lo que causaría la nulidad de ple- no derecho de la resolución; Que, señala que el OSINERG debe regir su actuación respetando los principios generales que limitan su discre-cionalidad, mencionando el Debido Proceso y la obligaciónde motivar decisiones 7, el de Transparencia y Predictibili- dad8, el de imparcialidad9 y, consistencia y el de resolver cuando existe deficiencia de fuentes10. Así, la recurrente sostiene que el OSINERG debe sujetarse a una serie derestricciones: “... en primer lugar, en aplicación del dere- cho al debido proceso, OSINERG esta obligado a motivar su decisión sobre la factibilidad de un proyecto en funda- mentos jurídicos y técnicos adecuados para cada caso. En segundo lugar, los criterios según los cuales OSINERG define la factibilidad de un proyecto deben ser perfecta- mente cognoscibles por los administrados, deben ser pre- decibles y deben ser uniformes para todos los casos. En tercer lugar, OSINERG esta obligada a resolver los temas de su competencia siempre, aún cuando exista deficiencia de fuentes, en cuyo caso deberá utilizar los principios del Derecho Administrativo y otras fuentes supletorias” . Que, respecto de la incorporación de la demanda de Ecuador, EDEGEL, señala que la interconexión con el Ecua-dor es un proyecto decidido por el Estado Peruano, en con- 4Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: ...4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. ... 5Artículo 42º.- Los precios regulados reflejarán los costos marginales de suministro y se estructuraran de modo que promuevan la eficiencia delsector. Artículo 47º.- Para la fijación de Tarifas en Barra cada COES efectuará los cálculos correspondientes en la siguiente forma:a) Proyectará la demanda para los próximos cuarentiocho meses y deter- minará un programa de obras de generación y transmisión factibles de entrara en operación en dicho período, considerando las que se encuen-tren en construcción y aquellas que estén contempladas en el Plan Refe- rencial elaborado por el Ministerio de Energía y Minas. (...) 6Artículo IV (Título Preliminar de la LPAG), numeral 1.1 .- Principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a laConstitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le fueron concedidas. 7Artículo 139º (Constitución), literal 3 .- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3) La observancia del debido proceso... Artículo IV (Título Preliminar de la LPAG), numeral 1.2 .- Principio del debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y aobtener una decisión motivada y fundada en derecho. 8Artículo 8º (Reglamento General del OSINERG).- Principio de transpa- rencia: toda decisión de cualquier órgano de decisión deberá adoptarse de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles por los administrados. Las decisiones del OSINERG serán debidamente moti-vadas... 9Artículo 9º (Reglamento General del OSINERG).- Principio de impar- cialidad: OSINERG aplicará las normas legales vigentes. Los casos o si- tuaciones de características semejantes, deberán ser tratados de manera similar. 10Artículo VIII (Título Preliminar de la LPAG).- 1.- Las autoridades admi- nistrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga,por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente aéstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.