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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G36/G39/G33/G34/G35 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 29 de mayo de 2004 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROCEDIMIENTO PARA LA REALIZACIÓN DE PRUEBAS DE IMPUTACIÓN TARIFARIA Introducción En las economías de mercado en las que existe com- petencia los distintos proveedores compiten entre ellos para vender sus productos o servicios a los clientes. En régi-men de competencia, los proveedores pueden ofrecer pre- cios más bajos, o mejores servicios, y calidad de servicio para atraer clientes. La existencia de competencia es unhecho de interés público pues permite que los proveedo- res sean cada vez más eficientes y que ofrezcan una ma- yor gama de productos y servicios a precios más bajos. Sin embargo, en determinados mercados algunos pro- ductores o proveedores suelen disponer de poder de mer- cado, ya sea como consecuencia de hechos históricos ode la eficiencia de la empresa u otros factores. Ello podría generar efectos externos negativos relacionados con la for- ma de actuar del proveedor, distorsionando el funcionamien-to eficiente del mercado, en detrimento de los intereses del consumidor y de la competencia. En dicho contexto, la intervención de los gobiernos en el funcionamiento de una economía de mercado se debe a diversas razones. En el caso de legislación y política en materia de competencia, los principales objetivos de la in-tervención pública son solucionar y prevenir las fallas del mercado, limitar los abusos de poder de dominio y mejorar la eficiencia económica. Al respecto, diversos organismosreguladores en materia de telecomunicaciones aplican a menudo legislación o políticas en materia de competencia (por ejemplo, Reino Unido, Malasia, Canadá y Australia). 1 Marco Normativo en el Perú De acuerdo al marco normativo vigente, OSIPTEL tiene como objetivo promover la existencia de condiciones de competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones.Con este fin, OSIPTEL cuenta con funciones normativas y regu- ladoras y además se le ha encargado la labor de hacer cumplir las normas de libre y leal competencia en el mercado de las tele-comunicaciones. En este sentido, OSIPTEL tiene una función normativa que le permite actuar ex - ante, previniendo que se presenten prácticas anticompetitivas en el mercado, que pudie-ran atentar contra el bienestar de los consumidores -tanto en el corto como en el largo plazo-. De otro lado, también interviene ex – post, a través de la solución de controversias relacionadas conel incumplimiento de las obligaciones sobre libre y leal competen- cia, sancionando dichas prácticas en el caso de detectarlas. 2 En ese sentido, en cumplimiento de las normas que pro- híben los subsidios cruzados, tarifas discriminatorias y desigualdad de acceso, el Artículo 232º-B del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante,Reglamento General), aprobado por Decreto Supremo Nº 06-94-TCC y modificado por Decreto Supremo Nº 002-99- MTC, establece que las tarifas de un proveedor importante(según lo definido en los acuerdos de la Organización Mun- dial de Comercio) de aquellos servicios públicos de teleco- municaciones que sean ofrecidos, ya sea a través de símismo, de sus sucursales, de sus subsidiarias o de sus divisiones, y que utilicen, a su vez, instalaciones esencia- les brindadas por el mismo proveedor importante estaránsujetas a una prueba de imputación. De esta manera, el marco normativo establece un criterio preventivo que tiene como objetivo el verificar que las venta-jas obtenidas por una empresa en el mercado sean conse- cuencia de una eficiencia superior en el uso de los recursos y no sean el resultado de prácticas anticompetitivas. Adicionalmente, es importante tomar como referencia lo establecido en la Resolución de Consejo Directivo No 003- 2000-CD/OSIPTEL, la cual con fecha 8 de febrero de 2000aprobó los Lineamientos Generales para la aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las Tele- comunicaciones. Dicha norma específica que el objetivo dela legislación de libre competencia es velar por el proceso competitivo a través del comportamiento de los agentes que interactúan en el mercado, siendo el fin último de la mismaque la libre iniciativa privada se desenvuelva, procurando el mayor beneficio de los usuarios o consumidores. En este sentido, la legislación asigna a OSIPTEL el encar- go de adoptar medidas dirigidas a prevenir el desarrollo de conductas que afecten a los competidores y perjudiquen a los consumidores, específicamente le faculta a aplicar pruebasde imputación. Complementariamente, OSIPTEL puede adop- tar decisiones orientadas a sancionar (ex - post) conductas consideradas anticompetitivas. Estas decisiones se enmar- can dentro de la tradición de las legislaciones antimonopolio o"antitrust" aplicadas al mercado de las telecomunicaciones. Objetivo de la NormaMuchos operadores establecidos disponen de instala- ciones de producción en línea ascendente o descendente(integradas verticalmente). Así, por ejemplo, es menos cos- toso coordinar las comunicaciones locales, de larga dis- tancia nacional e internacional dentro de una misma em-presa, que a través de negociaciones con diferentes ope- radores. Además, los operadores establecidos suelen apro- vechar economías verticales en lo que concierne a la pla-nificación, construcción, funcionamiento (por ejemplo, agre- gación de tráfico) y mantenimiento de redes integradas. No obstante, muchos de los elementos de red emplea- dos para la prestación de dichos servicios son a su vez in- sumos esenciales que son requeridos por aquellas empre- sas que desean competir en el mercado. Una característicacomún en el sector de telecomunicaciones es la coexisten- cia de segmentos donde la competencia es posible con otros, que aún son monopolios naturales. Además, las firmas queparticipan en los segmentos competitivos normalmente re- quieren tener acceso a los segmentos monopólicos (insta- laciones esenciales) para poder atender a sus clientes 3. De esta manera, en el sector de telecomunicaciones, el concepto de instalaciones esenciales constituye una de las variables más importantes para aplicar la legislación quebusca promover la competencia, por lo que es necesario prevenir comportamientos anticompetitivos relacionados con la provisión de éstos o con servicios competitivos quenecesariamente hacen uso de estas instalaciones. Por lo tanto, el objetivo de la presente resolución es el establecer una regla preventiva que contribuya a evitar la exis-tencia de comportamientos no competitivos, en aquellos mer- cados caracterizados por la existencia de operadores verti- calmente integrados que no sólo compiten en mercados deservicios finales, sino que se caracterizan por ser los princi- pales proveedores de los recursos esenciales que compo- nen los servicios finales ofrecidos por sus competidores. Al respecto, es importante señalar que dentro del con- junto de posible prácticas anticompetitivas, la más estre- chamente relacionada con el concepto de “instalacionesesenciales” es la denominada “Price Squeeze”, la cual se encuentra definida como: Precios Comprimidos (Price Squeeze): Esta práctica en general se presenta cuando una firma verticalmente inte- grada es dominante en un mercado hacia atrás (upstream market) que provee de un insumo esencial a compañías que compiten con una empresa relacionada en un mercado ha- cia adelante (downstream market). Esta firma puede tener una conducta tal que vaya en detrimento de sus competido- res. La firma verticalmente integrada tiene la posibilidad de reducir los márgenes de sus competidores (en el mercado hacia adelante) incrementando el costo del recurso esen- cial y/o reduciendo los precios que ella cobra al público en el mercado hacia adelante (downstream market) . Para evitar dichas conductas, los organismos regulado- res pueden establecer mecanismos de imputación de costos,considerándose para tales efectos los siguientes criterios: 1. Se aplica a las empresas proveedoras de las instala- ciones esenciales 1Intven, H. (2000). “Telecommunications Regulation Handbook”, Banco Mun- dial, Hank McCarthy Tétraul (ed.). 2El inciso 1) del Artículo 77º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomuni- caciones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, establece que es función fundamental de OSIPTEL el mantener y promover una competenciaefectiva entre los diversos tipos de servicios de telecomunicaciones. 3Ello significa que la competencia en el mercado final sólo puede darse através de dichas instalaciones, motivo por el cual la regulación reconoce que existen obstáculos estructurales para la concurrencia de otros opera- dores en forma más o menos rápida. En estas situaciones, la regulacióndel sector establece habitualmente el libre acceso a la instalación esencial y fija el valor del cargo por su uso.