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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G36/G39/G33/G33/G38 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, sábado 29 de mayo de 2004 Que, asimismo, agrega, que no se ha fijado el COyM de las instalaciones del SPT de ETESELVA como un por- centaje del VNR de las mismas, como ha sido el tratamien- to que se le ha dado a las instalaciones de la empresaInterconexión Eléctrica ISA PERÚ S.A. 2.1.2. Análisis del OSINERG Que, para sustentar el argumento de la supuesta dis- criminación cometida por el OSINERG, la recurrente ha citado dos artículos del texto constitucional vigente: el Ar- tículo 2º, numeral 2) 2 y el Artículo 60º3. Que, el argumento de ETESELVA se apoya en el último párrafo del mencionado Artículo 60º, afirmando la existen- cia de un trato discriminatorio contra ella, cuando señalaque mediante la Resolución OSINERG Nº 073-2004-OS/ CD, el OSINERG fijó un Peaje por Conexión para las insta- laciones de su SPT, utilizando valores del VNR y COyMdistintos a los presentados por ella; Que, al respecto, ETESELVA efectúa la comparación errada, pues a diferencia de sus instalaciones, las que per-tenecen a las titulares que han suscrito contrato BOOT con el Estado Peruano están sujetas a lo estipulado en dichos contratos BOOT adicionalmente a lo establecido en la Leyde Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”) y su Re- glamento. Así, en el caso de dichos contratos BOOT, el VNR resulta directamente del monto de inversión ofertadopor la empresa que se adjudica la buena pro del proceso de licitación, mientras que, en el caso de las instalaciones de ETESELVA, el VNR resulta de la aplicación de lo dis-puesto en el Artículo 76º de la LCE; Que, de otro lado, los activos que se encuentran bajo la modalidad de los contratos BOOT, luego de cumplido elperíodo de concesión, son transferidos al Estado, lo cual no sucede con los correspondientes al SPT reconocidos a la empresa ETESELVA, para quien los activos le pertene-cerán hasta que la propia empresa lo decida. En otras pa- labras, el régimen contractual de ETESELVA es distinto del régimen aplicable a los contratos BOOT; Que, las diferencias entre el régimen para establecer el VNR de las instalaciones construidas bajo los contratos BOOT con el régimen para establecer el VNR de las instalaciones deETESELVA, es el resultado de aplicar el marco legal vigente que, para el caso de los Contratos BOOT, lo constituye, no solamente la Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamen-to, sino también las disposiciones contenidas en los Contratos BOOT y en el Texto Unico Ordenado de las Normas con Ran- go de Ley que Regulan la Entrega en Concesión al SectorPrivado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servi- cios Públicos, aprobada por Decreto Supremo Nº 059-96-PCM; mientras que para el caso de ETESELVA, lo constituye la Leyde Concesiones Eléctricas y su Reglamento; Que, del mismo modo, no se consideran válidas las comparaciones efectuadas por ETESELVA sobre la basede los porcentajes de los costos de operación y manteni- miento por las siguientes razones: - El COyM no se determina como un porcentaje del VNR de las instalaciones ni viceversa. Cada uno de ellos es re- sultado de un cálculo independiente. La expresión del COyMcomo porcentaje del VNR no es en si mismo un dato de entrada para la determinación de uno de ellos sino más bien un resultado; - El COyM que se reconoce para las instalaciones de la empresa Interconexión Eléctrica ISA Perú S.A., menciona- do por ETESELVA en su comparación alegada, correspon-de a lo establecido en el respectivo contrato BOOT. - La comparación efectuada por ETESELVA con otras empresas sobre la base del porcentaje que representa elCOyM respecto al VNR de sus instalaciones no es razona- ble ni procedente por cuanto se podría utilizar exactamen- te el mismo argumento en sentido inverso, para afirmar másbien que se debería reducir el COyM reconocido para ETE- SELVA sobre la base de que excede el promedio de los costos de las demás empresas; Que, en conclusión, el OSINERG no actuó discrimina- damente, al fijar la compensación correspondiente a lasinstalaciones de ETESELVA, sino que está aplicando las disposiciones que rigen para cada caso en particular; Que, en el caso concreto, el OSINERG se ha limitado a expedir la Resolución OSINERG Nº 073-2004-OS/CD, como consecuencia de lo resuelto en la Resolución Núme- ro Dos, que declaró la Nulidad del auto apelado por el OSI-NERG, expedido por el Primer Juzgado Contencioso Ad- ministrativo Permanente, en el Expediente Nº 2715-2003- MC/1er. JCA, seguido por ETESELVA contra el OSINERG,sobre Medida Cautelar. Tal proceder no puede ser materia de la discriminación alegada por ETESELVA; Que, consecuentemente, por las mismas razones men- cionadas, el OSINERG no ha incurrido en un acto violatoriodel derecho de propiedad de la recurrente, habida cuenta que ha aplicado a las instalaciones de propiedad de ETESELVA, las disposiciones legales sobre la materia, además de haberprocedido en concordancia con lo dispuesto por la Corte Su- perior de Lima, tal como se ha señalado en el párrafo anterior; Que, asimismo, con relación a la supuesta violación por parte del OSINERG a los Principios de No Discriminación, de Trans- parencia y de Imparcialidad, contenidos en el Reglamento del OSINERG, tal como se indicó en los considerandos anteriores,no existen actos discriminatorios por parte del OSINERG; Que, el Principio de Transparencia contemplado en el Artí- culo 8º del Reglamento General del OSINERG, aprobado porD.S. Nº 054-2001-PCM, establece que las decisiones adopta- das por el OSINERG deben utilizar criterios conocibles y pre- decibles por los administrados, debiendo ser debidamente mo-tivadas. Pues bien, el recurso impugnativo de ETESELVA no señala las razones por las que considera haberse violado el Principio de Transparencia, limitándose tan sólo a señalar laexistencia de tal violación. En tal razón, no habiendo argu- mentación escrita que respalde la afirmación de ETESELVA, no cabe efectuar análisis alguno sobre el tema; Que, en cuanto a la supuesta violación del Principio de Im- parcialidad, por el que los casos o situaciones de características semejantes, deben ser tratados de manera similar, tampoco ETE-SELVA ha mencionado los argumentos que amparan su afirma- ción. A pesar de ello, se pueden sostener válidamente los mis- mos argumentos que se han utilizado al tratar la supuesta viola-ción del Principio de Discriminación. Los argumentos expuestos allí, confirman que el OSINERG ha actuado con estricto respeto a la normatividad vigente sobre la determinación de las compen-saciones que corresponden al SPT de ETESELVA; Que, con relación a la supuesta violación de los Princi- pios de Legalidad, el Debido Procedimiento y Verdad Materialconsagrados en la LPAG, tal como ha sucedido con los de- más principios citados por ETESELVA, cuya violación alega, los principios de legalidad, debido procedimiento y verdadmaterial, carecen de sustento en su escrito impugnativo; Que, sin embargo, es posible mencionar que los cita- dos principios, contenidos en el Título Preliminar de la LPAGhan sido debidamente respetados por el OSINERG. En efecto, el Principio de Legalidad exige el respeto a la Cons- titución, la ley y el derecho, tal como ha sido el accionar delOSINERG, pues ya se mencionó que la Resolución expe- dida por el Organismo Regulador, ha sido consecuencia directa de lo resuelto por la Segunda Sala Especializadaen lo Contencioso Administrativo, antes mencionado; Que, el respeto al Principio del Debido Procedimiento, cuya aplicación defiende el derecho de los administrados aexponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, tam- bién ha sido motivo de especial cuidado en las decisionesadoptadas por el OSINERG. En cuanto al cumplimiento del Principio de Verdad Material, se exige que las decisiones que adopte la administración deben ser consecuencia de laverificación plena de los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, principio que también fue debidamente respeta- do tal como se comprueba en los párrafos siguientes; Que, con relación al sustento de ETESELVA en el sen- tido que la Resolución Número Dos no tiene efectos retro- activos, es preciso señalar que la Segunda Sala especiali-zada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Supe- rior de Lima resolvió como sigue: 2Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: (...)2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cual- quiera otra índole. 3Artículo 60º.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad yde empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés púb lico de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.