NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 05 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004 (05/09/2004)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G35/G38/G35/G35 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 5 de setiembre de 2004 Respecto del informe del doctor David Sappington, Telefónica señala: “Mucho tiempo antes de la publicación [d]el Proyec- to, OSIPTEL aprobó la contratación del profesor DavidSappington en relación con la determinación del factorde Productividad 2004 – 2007. No obstante la anticipa-ción con que fue contratado el doctor Sappington, su in-forme no fue emitido sino hasta el 12 de julio de 2004(...)” La contratación del doctor Sappington no fue realiza- da tiempo antes de la publicación del proyecto. El 6 dejunio de 2004 se publicó en el Diario Oficial El Peruanola Resolución Nº 047-2004-CD/OSIPTEL, mediante lacual se autorizó la contratación correspondiente para ase-soría relacionada con el factor de productividad y otrostemas. El proyecto de OSIPTEL había sido notificado a Tele- fónica el 14 de mayo de 2004, por lo que la afirmaciónrespecto de que el doctor Sappington fue contratadoantes de la publicación del proyecto es incorrecta. OSIPTEL contrató al doctor Sappington a fin que re- vise el informe-estudio elaborado por la Gerencia dePolíticas Regulatorias y Planeamiento Estratégico deOSIPTEL, respecto del excedente económico de opera-ción (variable “m”) de la fórmula de cálculo del factor deproductividad. A nivel mundial es una práctica reconocida el que los organismos reguladores cuenten con asesoría especia-lizada de consultores nacionales o extranjeros que cuen-ten con los conocimientos o la experiencia adecuadospara comentar, asesorar y ayudar a los reguladores enel cumplimiento de sus funciones y toma de decisiones. OSIPTEL pudo haber contratado al doctor Sapping- ton para que asistiera directamente a sus funcionarios afin de realizar el documento final del factor de productivi-dad, sin necesidad que el consultor emitiera informes in-dependientes. Dicha situación demuestra claramente quela intervención de un consultor que asesore a los funcio-narios del regulador no constituye violación alguna deprocedimientos. En dicho caso Telefónica no podría ha-ber alegado irregularidad alguna. El tema de la emisión de un informe escrito es una situación circunstancial derivada de la forma de consul-toría que se contrató. Los alegatos de Telefónica derivan en realidad del hecho que en el arbitraje el único rubro relevante decidi-do a favor de la empresa fue uno procedimental. El Tri-bunal Arbitral consideró que en 2001 OSIPTEL debía ha-ber hecho de conocimiento un informe elaborado por laEscuela de Administración de Negocios para Gradua-dos (ESAN), luego de notificado el proyecto, pero antesde emitir su decisión. OSIPTEL había encargado a ESANque realice el cálculo del costo de oportunidad de capi-tal (WACC) de Telefónica y usó dicho cálculo en su deci-sión final ( 37)(38). Por tanto, Telefónica ensaya la estrategia de acudir al laudo arbitral como precedente de la situación que ale-ga. Sin embargo, las situaciones son distintas. En 2001OSIPTEL encargó a ESAN que elabore el cálculo delWACC. En 2004 OSIPTEL no ha solicitado al doctor Sap-pington que realice cálculo alguno de elementos inte-grantes del valor del factor de productividad. El consul-tor internacional sólo revisó la consistencia teórica de lainclusión del excedente económico de operación. El reporte del doctor Sappington expresa su opinión, especializada y respaldada por la trayectoria académicade primer nivel del consultor, respecto de la inclusión delexcedente económico de operación. OSIPTEL solicita del consultor un informe escrito a fin de contribuir con el desarrollo académico sobre el temade la aplicación del factor de productividad. Al contar conun informe escrito, el mismo puede ser difundido, comoen efecto lo fue al haber sido incluido en la página webinstitucional de OSIPTEL. Sin embargo, el aporte deldoctor Sappington pudo haber sido provisto al reguladora manera de asesoría personalizada, sin necesidad deinforme escrito. El laudo arbitral tiene como presupuesto que en 2001 Telefónica consideró que, al haber OSIPTEL asumido elWACC propuesto por la empresa en el proyecto, dicho tema no era materia que luego el regulador podía variaren su decisión final. El Tribunal Arbitral consideró porello que la empresa no había tenido oportunidad de rea-lizar comentarios sobre el WACC. Más allá de la discu-sión que se llevó a cabo en el procedimiento arbitral;puede apreciarse claramente la diferencia con el supues-to actual. En 2001 OSIPTEL asumió en el proyecto elWACC propuesto por la empresa y luego, sustentado enel informe de ESAN, en la decisión final incluyó un valordistinto del WACC. En el procedimiento actual OSIPTELes consistente tanto en el proyecto como en la decisiónfinal respecto del excedente económico de operación, yTelefónica ha podido presentar sus comentarios y obje-ciones sobre el tema. Dado lo expuesto, el OSIPTEL considera que los ar- gumentos planteados por Telefónica en este rubro nocuentan con el sustento necesario que implique una va-riación a lo decidido en la Resolución Nº 060-2004-CD/OSIPTEL. b) Supuesta modificación de la línea argumental para la inclusión del excedente económico de ope-ración Sin duda el texto de los contratos de concesión de los cuales es titular Telefónica requieren que OSIPTEL,al aprobar su decisión respecto al valor del factor de pro-ductividad, evalúe los comentarios remitidos por la em-presa al proyecto previamente notificado. En su escrito de comentarios y objeciones Telefónica presentó de manera profusa, incluyendo informes de susconsultores, su posición contraria al cálculo del exce-dente económico de operación. La empresa expuso, en-tre otras razones, que la introducción de la variable “m”era contradictoria con los principios de la teoría econó-mica del factor de productividad, que perjudicaba los in-centivos de la empresa para aumentar su eficiencia yque suponía una innovación en el mercado de teleco-municaciones a nivel mundial, no habiendo los expertosencontrado antecedente alguno. En la Matriz adjunta a la Resolución Nº 060-2004- CD/OSIPTEL se analiza de manera detallada los comen-tarios expuestos por Telefónica, y a ella nos remitimos. El tema en realidad se centra en que OSIPTEL anali- za los comentarios de Telefónica, y en dicho análisis esperfectamente aceptable que el regulador, ante alega-ciones de que la variable “m” no tiene antecedentes, se-ñale la existencia en varios países de diversos enfoquesde aplicación del factor de productividad, que utilizan di-ferenciales históricos de productividad complementadoscon otros elementos, por ejemplo, los denominados “stre-tch factors” ( 39). 37 Si bien este tema fue decidido a favor de Telefónica, ello no tuvo correlato en el valor del factor de productividad 2001 debido a que el Tribunal Arbitraldecidió que no procedía una aplicación retroactiva de su decisión al res-pecto. 38 En 2001, OSIPTEL encargó el cálculo a ESAN debido a que en el período de comentarios diversas instituciones plantearon cuestionamientos sobreel costo de oportunidad de capital de Telefónica. Los miembros del TribunalArbitral han tomado la posición de considerar que, luego de notificado elproyecto, solo Telefónica puede realizar comentarios que puedan causar lamodificación de los criterios del proyecto para la decisión final de OSIP-TEL. Este organismo expuso en el arbitraje que considera que la decisióntarifaria tiene un efecto no sólo respecto de Telefónica, sino también res-pecto de los usuarios, por lo que cualquier persona interesada tiene dere-cho a comentar el proyecto de OSIPTEL para enriquecer la evaluación yanálisis conducente a la emisión del valor final del factor de productividad. 39 Cabe señalar que a la fecha de emisión del proyecto, OSIPTEL no conocía que una de las objeciones de Telefónica se plantearía respecto de unasupuesta ausencia de aplicaciones previas sobre el excedente económicode operación.