Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2004 (05/09/2004)

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TEXTO DE LA PÁGINA 41

MORDAZA, MORDAZA 5 de setiembre de 2004

NORMAS LEGALES

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Respecto del informe del doctor MORDAZA Sappington, Telefonica senala: "Mucho tiempo MORDAZA de la publicacion [d]el Proyecto, OSIPTEL aprobo la contratacion del profesor MORDAZA Sappington en relacion con la determinacion del factor de Productividad 2004 ­ 2007. No obstante la anticipacion con que fue contratado el doctor Sappington, su informe no fue emitido sino hasta el 12 de MORDAZA de 2004 (...)" La contratacion del doctor Sappington no fue realizada tiempo MORDAZA de la publicacion del proyecto. El 6 de junio de 2004 se publico en el Diario Oficial El Peruano la Resolucion Nº 047-2004-CD/OSIPTEL, mediante la cual se autorizo la contratacion correspondiente para asesoria relacionada con el factor de productividad y otros temas. El proyecto de OSIPTEL habia sido notificado a Telefonica el 14 de MORDAZA de 2004, por lo que la afirmacion respecto de que el doctor Sappington fue contratado MORDAZA de la publicacion del proyecto es incorrecta. OSIPTEL contrato al doctor Sappington a fin que revise el informe-estudio elaborado por la Gerencia de Politicas Regulatorias y Planeamiento Estrategico de OSIPTEL, respecto del excedente economico de operacion (variable "m") de la formula de calculo del factor de productividad. A nivel mundial es una practica reconocida el que los organismos reguladores cuenten con asesoria especializada de consultores nacionales o extranjeros que cuenten con los conocimientos o la experiencia adecuados para comentar, asesorar y ayudar a los reguladores en el cumplimiento de sus funciones y toma de decisiones. OSIPTEL pudo haber contratado al doctor Sappington para que asistiera directamente a sus funcionarios a fin de realizar el documento final del factor de productividad, sin necesidad que el consultor emitiera informes independientes. Dicha situacion demuestra claramente que la intervencion de un consultor que asesore a los funcionarios del regulador no constituye violacion alguna de procedimientos. En dicho caso Telefonica no podria haber alegado irregularidad alguna. El tema de la emision de un informe escrito es una situacion circunstancial derivada de la forma de consultoria que se contrato. Los alegatos de Telefonica derivan en realidad del hecho que en el arbitraje el unico rubro relevante decidido a favor de la empresa fue uno procedimental. El Tribunal Arbitral considero que en 2001 OSIPTEL debia haber hecho de conocimiento un informe elaborado por la Escuela de Administracion de Negocios para Graduados (ESAN), luego de notificado el proyecto, pero MORDAZA de emitir su decision. OSIPTEL habia encargado a ESAN que realice el calculo del costo de oportunidad de capital (WACC) de Telefonica y uso dicho calculo en su decision final (37 )(38 ). Por tanto, Telefonica ensaya la estrategia de acudir al laudo arbitral como precedente de la situacion que alega. Sin embargo, las situaciones son distintas. En 2001 OSIPTEL encargo a ESAN que elabore el calculo del WACC. En 2004 OSIPTEL no ha solicitado al doctor Sappington que realice calculo alguno de elementos integrantes del valor del factor de productividad. El consultor internacional solo reviso la consistencia teorica de la inclusion del excedente economico de operacion. El reporte del doctor Sappington expresa su opinion, especializada y respaldada por la trayectoria academica de primer nivel del consultor, respecto de la inclusion del excedente economico de operacion. OSIPTEL solicita del consultor un informe escrito a fin de contribuir con el desarrollo academico sobre el tema de la aplicacion del factor de productividad. Al contar con un informe escrito, el mismo puede ser difundido, como en efecto lo fue al haber sido incluido en la pagina web institucional de OSIPTEL. Sin embargo, el aporte del doctor Sappington pudo haber sido provisto al regulador a manera de asesoria personalizada, sin necesidad de informe escrito. El laudo arbitral tiene como presupuesto que en 2001 Telefonica considero que, al haber OSIPTEL asumido el

WACC propuesto por la empresa en el proyecto, dicho tema no era materia que luego el regulador podia variar en su decision final. El Tribunal Arbitral considero por ello que la empresa no habia tenido oportunidad de realizar comentarios sobre el WACC. Mas alla de la discusion que se llevo a cabo en el procedimiento arbitral; puede apreciarse claramente la diferencia con el supuesto actual. En 2001 OSIPTEL asumio en el proyecto el WACC propuesto por la empresa y luego, sustentado en el informe de ESAN, en la decision final incluyo un valor distinto del WACC. En el procedimiento actual OSIPTEL es consistente tanto en el proyecto como en la decision final respecto del excedente economico de operacion, y Telefonica ha podido presentar sus comentarios y objeciones sobre el tema. Dado lo expuesto, el OSIPTEL considera que los argumentos planteados por Telefonica en este rubro no cuentan con el sustento necesario que implique una variacion a lo decidido en la Resolucion Nº 060-2004-CD/ OSIPTEL. b) Supuesta modificacion de la linea argumental para la inclusion del excedente economico de operacion Sin duda el texto de los contratos de concesion de los cuales es titular Telefonica requieren que OSIPTEL, al aprobar su decision respecto al valor del factor de productividad, evalue los comentarios remitidos por la empresa al proyecto previamente notificado. En su escrito de comentarios y objeciones Telefonica presento de manera profusa, incluyendo informes de sus consultores, su posicion contraria al calculo del excedente economico de operacion. La empresa expuso, entre otras razones, que la introduccion de la variable "m" era contradictoria con los principios de la teoria economica del factor de productividad, que perjudicaba los incentivos de la empresa para aumentar su eficiencia y que suponia una innovacion en el MORDAZA de telecomunicaciones a nivel mundial, no habiendo los expertos encontrado antecedente alguno. En la Matriz adjunta a la Resolucion Nº 060-2004CD/OSIPTEL se analiza de manera detallada los comentarios expuestos por Telefonica, y a MORDAZA nos remitimos. El tema en realidad se centra en que OSIPTEL analiza los comentarios de Telefonica, y en dicho analisis es perfectamente aceptable que el regulador, ante alegaciones de que la variable "m" no tiene antecedentes, senale la existencia en varios paises de diversos enfoques de aplicacion del factor de productividad, que utilizan diferenciales historicos de productividad complementados con otros elementos, por ejemplo, los denominados "stretch factors" (39 ).

37 Si bien este tema fue decidido a favor de Telefonica, ello no tuvo correlato en el valor del factor de productividad 2001 debido a que el Tribunal Arbitral decidio que no procedia una aplicacion retroactiva de su decision al respecto. 38 En 2001, OSIPTEL encargo el calculo a ESAN debido a que en el periodo de comentarios diversas instituciones plantearon cuestionamientos sobre el costo de oportunidad de capital de Telefonica. Los miembros del Tribunal Arbitral han tomado la posicion de considerar que, luego de notificado el proyecto, solo Telefonica puede realizar comentarios que puedan causar la modificacion de los criterios del proyecto para la decision final de OSIPTEL. Este organismo expuso en el arbitraje que considera que la decision tarifaria tiene un efecto no solo respecto de Telefonica, sino tambien respecto de los usuarios, por lo que cualquier persona interesada tiene derecho a comentar el proyecto de OSIPTEL para enriquecer la evaluacion y analisis conducente a la emision del valor final del factor de productividad. 39 Cabe senalar que a la fecha de emision del proyecto, OSIPTEL no conocia que una de las objeciones de Telefonica se plantearia respecto de una supuesta ausencia de aplicaciones previas sobre el excedente economico de operacion.