NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 05 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2004 (05/09/2004)

/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G37/G35/G38/G35/G30 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, domingo 5 de setiembre de 2004 propuso a OSIPTEL que utilice el indiciador de produc- ción de servicios móviles para la determinación del fac-tor de productividad. (...) este Tribunal no puede menosque concluir al amparo de la doctrina de los actos pro-pios según la cual nadie puede hacer valer un derechoen contradicción con su anterior conducta, que Telefóni-ca se encontraba impedida de retroceder sobre sus pro-pios pasos para pretender que el organismo reguladormodifique un entendimiento previamente alcanzado conla empresa regulada (...) A este Tribunal no le queda dudaalguna de que el comportamiento de Telefónica en esteextremo contradice las reglas de la buena fe (...) sorpren-de que Telefónica sostenga en su demanda que OSIP-TEL debió incorporar en su modelo datos presentadosel 15 de junio de 2001, más de dos meses después deconcluido el término final otorgado para la presentaciónde información.” ( 13) Independientemente de lo expresado durante el pro- cedimiento, OSIPTEL dejó claramente establecido quela información presentada el 15 de junio de 2001 por Te-lefónica, no sólo era extemporánea, sino también quearrojaba resultados inconsistentes, lo cual fue señaladopor la consultora Christensen Associates, calificando ala información entregada como no creíble ( 14). Adicio- nalmente, ya en la decisión de 2001 que fijó el factor deproductividad anterior, OSIPTEL señaló que no sólo laextemporaneidad de la información era el motivo de suno uso, sino también las características de la misma. Estoha sido ya detallado en la Matriz sustentatoria de la Re-solución Nº 060-2004-CD/OSIPTEL. Dado lo anterior, Telefónica conocía que OSIPTEL te- nía serias objeciones a dicha información, no sólo porsu extemporaneidad en 2001, sino también por los re-sultados inconsistentes de la información. Precisamente, ello es reconocido en los comentarios y objeciones presentados por Telefónica en junio de 2004,particularmente en el informe de la consultora NERA yen el documento inicial elaborado directamente por alempresa. En este último documento ( 15), Telefónica señala que las otras razones (distintas de la extemporaneidad) porlas que OSIPTEL no acepta la información de indicado-res móviles en el proceso anterior, habían sido supera-das. Particularmente señala que el argumento de que lainformación no arrojaba resultados creíbles había sidosuperado, remitiéndose al informe de NERA. El informede NERA hace referencia a cada uno de los motivos queOSIPTEL alegó en el arbitraje, centrándose en la no cre-dibilidad de la información ( 16). Considerando los argumentos recibidos, la Matriz ad- junta a la Resolución Nº 060-2004-CD/OSIPTEL explicade manera detallada que OSIPTEL considera que la in-formación entregada por Telefónica no es confiable, y portanto no es susceptible de ser utilizada en los cálculosdel procedimiento. El OSIPTEL reafirmó lo señalado, par-ticularmente el hecho que la remisión de datos por partede la empresa no obliga al regulador a utilizarla sin ha-cer un análisis previo de su confiabilidad. Tal como lo indica Christensen Associates en su in- forme del año 2001, los datos presentados por la empre-sa regulada en 2001 consideran que el precio implícitodel tráfico de móviles habría aumentado en el período1995 – 2000 a una tasa promedio del 15 por ciento, locual resultaría inconsistente con las tendencias obser-vadas en un mercado en competencia, siendo ademásesto reconocido en el informe realizado a solicitud deTelefónica por NERA ( 17). Dicha inconsistencia se mantuvo en la información brindada el 15 de marzo de 2004, debido a que los datospresentados fueron los mismos que los remitidos demanera extemporánea en el año 2001 por Telefónica. Al respecto, es pertinente destacar ciertas particula- ridades en la entrega de información del 15 de marzo de2004. En dicha información la empresa incluyó datos sobre minutos de llamadas en el servicio local medido de 2003por determinado volumen que mostraba una reducciónconsiderable respecto del volumen señalado para 2002.OSIPTEL procedió a requerir a la empresa mayor deta-lle. Con fecha 19 de marzo de 2004, Telefónica presentóinformación con datos más elevados para el 2003, pues se había omitido información relevante. Conjuntamente con los comentarios y objeciones de Telefónica, es decir luego de elaborado y notificado elproyecto de OSIPTEL, se remitió –entre otros- un infor-me de la consultora NERA. En dicho informe aparece uncuadro de información de indicadores del servicio móvil,con datos distintos de los remitidos por la empresa el 15de marzo de 2004. Presentamos los datos de ambas si-tuaciones ( 18). Cuadro 1 — Información sobre servicios móviles — envío del 15 de marzo de 2004 Servicio Móvil 1995 1996 1997 1998 1999 2000 SSMM - Conexión 8,989 64,678 114,737 5,106 2,980 711 SSMM - Abono 35,267 75,937 156,901 192,905 185,458 172,780 SSMM - Tráfico 43,841 126,248 338,518 403,443 520,403 494,970 SSMM - Alquiler 8,012 79,978 138,310 19,524 51,346 48,643 venta y equiposSSMM - Otros 3,168 -42,490 -113,670 12,312 19,563 68,454 Total 99,278 299,352 634,796 633,290 779,750 785,559 Cuadro 2 — Información sobre servicios móviles — envío del 21 de junio de 2004 Servicio Móvil 1995 1996 1997 1998 1999 2000 Móviles - Conexión 8,989 38,864 56,010 3,847 3,029 711 Móviles - Abono 35,267 75,937 156,901 192,905 185,458 172,780 Móviles - Tráfico 43,841 126,248 338,518 403,443 520,403 494,970 Móviles - Alquiler 8,012 45,054 67,518 14,711 52,194 48,643 venta y equiposMóviles - Otros 3,168 13,248 15,849 18,384 18,665 68,454 (Inc. Rebajas ydeducciones) Total 99,278 299,352 634,796 633,290 779,750 785,559 Si bien los totales son iguales, los valores para los servicios de “conexión”, “alquiler y venta de equipos” y“otros” son distintos para el periodo 1996-1999 y por lotanto configuran entre una y otra data distintas distribu-ciones del ingreso entre los tipos de servicios conside-rados. Esta observación muestra la existencia de dos ver-siones de la misma información, no habiéndose obteni-do en los mencionados envíos un sustento que motivelas divergencias encontradas. Habiéndose determinado esta inconsistencia entre los datos de uno y otro envío, mediante comunicación C.553-GG.GPR/2004 del 12 de julio de 2004, OSIPTEL solicitóa la empresa una explicación sobre este hallazgo, sien-do respondida la citada comunicación el día 13 de juliode 2004 (Comunicación GGR-651-A-511-2004). En di-cha carta, la empresa reconoce que se hicieron algunosajustes sobre los datos originalmente enviados dentrodel plazo establecido a OSIPTEL, para ser utilizados enla estimación propia que realiza la empresa del Factorde Productividad, y señala que las diferencias respon- 13 Laudo arbitral, pp. 118 - 124 14 Este tema se discutió en varias sesiones del procedimiento arbitral, y OSIP- TEL las resumió en su escrito Nº 37 “Segunda parte de alegatos finales –Valor del Factor X”, páginas 17 a 25. 15 Páginas 29 y 30.16 NERA “Comentarios al cálculo del factor de productividad realizado por OSIPTEL” (2004), pp. 20 y ss. 17 Páginas 20-21 del Informe de Nera presentado como parte de los comen- tarios presentados por Telefónica 18 Lo expresado en este rubro fue incluido en la Matriz adjunta a la Resolu- ción Nº 060-20034-CD/OSIPTEL, notificada a Telefónica el 20 de julio de2004.