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PÆg. 297089 NORMAS LEGALES Lima, lunes 18 de julio de 2005 EXPEDIENTE Nº 272/2005.TC.- RELACIONADO CON LA PROCEDENCIA DEL INICIO DE PROCEDIMIENTO AD-MINISTRATIVO SANCIONADOR A LA EMPRESANEPTUNO S.A.C. SOCIEDAD DE CONSTRUCCIÓN. ACUERDO Nº 255/2005.TC-SU de 17 de junio de 2005 VISTO, los antecedentes del Expediente Nº 272/2005.TC; CONSIDERANDO: Que, la Dirección Ejecutiva de Proyec- tos del Ministerio de Energía y Minas, en adelante simple- mente la Entidad, convocó a Licitación Pública Nacional NºLPN-0009-2004-EM/DEP para la ejecución de la obra "Pe-queño Sistema Eléctrico Ayacucho Circuito II-II Etapa", cuyovalor referencial fue la suma de S/. 18 920 772, 81. Que, enacto público realizado el 7 diciembre de 2004, se otorgó la buena pro al Consorcio Ayacucho. Que, el 16 de diciembre de 2004, el Consorcio ARSAC - IVC, en adelante el Denun-ciante puso en conocimiento de este Tribunal que las empre-sas Constructora Costa Andina S.A.C., K&G ContratistasGenerales S.A., Acuña y Peralta S.A., Ale Contratistas S.R.L.,Constructora de la Ingeniería S.A. (Cidinsa), Ingeniería Ce- lular Andina S.A., Coanza Contratistas Generales S.R.L., Constructora Cabo Verde S.A., Ario Contratistas GeneralesS.R.L., Inviza S.A., Construcciones Marítimas y de la Super-ficie S.R.L., Sami Constructores Contratistas GeneralesS.R.L., Construcciones Metálicas y Civiles S.A.C. - Co-mecsac, Sigma S.A. Contratistas Generales, Neptuno S.A.C. Sociedad de Construcción, R.C.A. Contratistas Generales S.A.C., presuntamente habrían presentado declaración ju-rada con información inexacta, referida a la declaración jura-da de ser pequeña empresa en el proceso de selección bajoanálisis, denuncia que dio origen al expediente Nº 151/2004.TC. Que, mediante Decreto de fecha 25 de enero de 2005, el Tribunal solicitó a la Entidad remitir, entre otros, en forma individual el informe técnico y/o legal de su asesoríasobre la procedencia y presunta responsabilidad de las em-presas denunciadas. Que, el 14 de febrero de 2005, la Enti-dad cumple con remitir la información solicitada, generándo-se el presente expediente administrativo sancionador con- tra la empresa Neptuno S.A.C. Sociedad de Construcción. Dentro de la información remitida por la Entidad, se aprecia elInforme Nº 006-05-EM/DEP/OL del cual se desprende losiguiente: (i) En el proceso de selección bajo análisis, losdoce postores participantes ofertaron un plazo de ejecuciónde 300 días calendario. Asimismo, declararon ser pequeña empresa los postores o las empresas que conforman el Consorcio Wari, Inviza S.A., Consorcio Ayacucho, Consor-cio Energético, Consorcio Huamangares y Consorcio Perú;(ii) Los postores Consorcio Wari, Consorcio Ayacucho yConsorcio Cáceres, obtuvieron el puntaje máximo de 50puntos en la evaluación de sus propuestas técnicas, poste- riormente obtuvieron en la evaluación de sus propuestas económicas también la puntuación máxima de 50 puntos,totalizando en consecuencia 100 puntos cada uno; (iii) Sólodeclararon ser pequeña empresa el Consorcio Wari y elConsorcio Ayacucho, motivo por el cual sus representantesinicialmente optaron por que se les otorgue la buena pro a prorrata; (iv) Revisando las operaciones aritméticas del Con- sorcio Wari, el Comité Especial encontró que el monto totalde la propuesta económica de este postor era inferior al 90%del valor referencial, motivo por el cual su propuesta seconsideró como no presentada. Diferente situación ocurrióal revisar las operaciones aritméticas de la propuesta eco- nómica del Consorcio Ayacucho, la cual se encontró co- rrecta, procediendo a otorgarle la buena; y, (v) La denunciapresentada ante este Tribunal ha comprendido tanto indivi-dualmente como en consorcio a las siguientes empresas: NOMBRE EMPRESAS QUE LO CONFORMAN CONSORCIO WARI Constructora de la Ingeniería S.A.- CIDINSA, Ale Contratistas S.R.L., Acuña y Peralta S.A.,Neptuno S.A.C. Sociedad de Construcción y R.C.A. Contratistas Generales S.A.C. CONSORCIO AYACUCHO Sigma S.A. Contratistas Generales, COANZA Contratistas Generales S.R.L., ConstruccionesMetálicas y Civiles S.A.C. - COMECSAC, Sami Constructores Contratistas Generales S.R.L. y Ario Contratistas Generales S.A.C. CONSORCIO VERDE Constructora Cabo Verde S.A.- COVERSA, Inge- niería Celular Andina S.A., Construcciones Maríti- mas y de la Superficie S.R.L., ConstructoraCosta Andina S.A.C. y K & G Contratistas Gene-rales S.A. INVIZA S.A.En el presente caso los actuados fueron remitidos a Sala para que se emita opinión, con anterioridad a la inicia-ción formal del procedimiento administrativo sancionadorcontra la empresa Neptuno S.A.C. Sociedad de Construc- ción, por la infracción que se encontraba tipificada en el inciso f) del artículo 205º del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado porel Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, norma vigente almomento de suscitarse los hechos. Dicha infracción con-sistía en la presentación de documentos falsos y/o decla- raciones juradas con información inexacta en procesos de selección, ante la Entidad o el Consejo Superior de Contra-taciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE ysimilar norma ha sido regulada en el inciso 9) del artículo294º del vigente Reglamento, aprobado mediante DecretoSupremo Nº 084-2004-PCM. Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requie-re previamente acreditar la existencia de documentos quecontengan información falsa, que no corresponde a la rea-lidad, falsedad que debe manifestarse en los documentospresentados con ocasión de un proceso de selección. Por su parte, la infracción consistente en presentación de de- claración jurada con información inexacta se explica por símisma y constituye una forma de falseamiento de la reali-dad, a través del quebrantamiento del principio de veraci-dad y la presunción de verdad que ampara a las referidasdeclaraciones. En el presento caso, la imputación realiza- da contra la empresa Neptuno S.A.C. Sociedad de Cons- trucción se refiere a la presentación como parte de supropuesta técnica de la Declaración Jurada de ser peque-ña empresa. Es necesario tener en cuenta que en el temaque nos ocupa han existido diversas interpretaciones refe-ridas a la aplicación de la Ley en el tiempo, siendo una de ellas la que considera que la Ley de Promoción y Formali- zación de la Micro y Pequeña Empresa - Ley Nº 28015, alestablecer en el literal b) del artículo 3º como característi-cas de las PYME: "...b) Niveles de ventas anuales: Lapequeña empresa: a partir del monto máximo señaladopara las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT." En concordancia con lo dispuesto por el artículo 4º del Reglamento de la Ley de Promoción y For-malización de la Micro y Pequeña Empresa, aprobado porel Decreto Supremo Nº 009-2003-TR, se pierde la calidadde PYME cuando la empresa, por un período de dos añosconsecutivos, excede el importe máximo de las ventas brutas anuales. De acuerdo con una línea de interpreta- ción, se podría concluir que la empresa Neptuno S.A.C.Sociedad de Construcción conservaría la calidad de PYMEhasta el año 2005, toda vez que la norma citada fue publi-cada el 21 de noviembre de 2003, en aplicación del princi-pio de irretroactividad de la norma. Otra interpretación, entiende como beneficiaros de la citada ley a las empresas que al momento de su publicación cumplían con las carac-terísticas establecidas en el artículo 3º del mismo cuerpolegal en forma concurrente, esto es, contar con númerototal de trabajadores que no excedan de cincuenta y que elnivel de ventas anuales no supere las 850 Unidades Impo- sitivas Tributarias - UIT, por lo que la mencionada norma estaría orientada a regular la condición de pequeña empre-sa a partir de su vigencia. En este sentido, conservarían lacalidad de PYME aquellas empresas que cumplan con es-tos dos requisitos concurrentes al momento de entrada envigencia de la norma citada, al no contemplarse vacatio legis alguna ni aplicación ultractiva del régimen derogado por la última norma. Por su parte, la Entidad ha manifestadoque se encontraría imposibilitada de verificar la veracidadde lo declarado por la empresa Neptuno S.A.C. Sociedadde Construcción, toda vez que el Ministerio de Trabajo yPromoción del Empleo no ha creado hasta la fecha el Re- gistro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, siendo el mismo el que otorga la constancia que acredita el cumpli-miento de las condiciones establecidas en los artículos 2ºy 3º de las Ley Nº 28015, la cual otorga la calidad de PYME.En este sentido, considerando los hechos expuestos, frentea los diversos criterios interpretativos y ante la ausencia de un pronunciamiento indubitable que zanje la cuestión, sin perjuicio del derecho que le asiste a la Entidad de arribar alas conclusiones que estime pertinente para sus propiosfines, toda vez que no puede afirmarse que las empresasy consorcios comprendidos hayan incurrido en infracciónsusceptible de inhabilitación para contratar con el Estado, precisamente porque no puede apreciarse un vínculo sub- jetivo entre la conducta punible y el autor, debido a que lareferida conducta (los límites para ser considerada unaempresa como PYME) no ha sido establecida. En la línea