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/G50/GE1/G67/G2E/G20 /G32/G38/G38/G39/G37/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, lunes 14 de marzo de 2005 Nº 819-04-GS-OSITRAN del 18 de octubre de 2004 se solicitó a ENAPU que remita una copia de todas las comunicaciones cursadas con el Usuario Intermedio, referidas al proceso de regularización antes mencio- nado. 6. El 20 de octubre de 2004, ENAPU atiende el reque- rimiento de información a través del Oficio Nº 868-2004- ENAPU S.A./GG, el cual adjunta copias de la carta de convocatoria a la reunión de inicio de negociaciones, las Actas de Reuniones, la carta notarial por medio de la cual se da por concluido el período de negociaciones, yel Proyecto de Contrato de Acceso al Servicio de Prac-ticaje en los Terminales Portuarios de ENAPU. 7. El 4 de noviembre del 2004 se emite el Informe Nº 397-04-GS-C2-OSITRAN, que contiene los Térmi-nos Propuestos para la Emisión del Mandato de Acceso solicitado por el Usuario Intermedio, el cual recoge las recomendaciones contenidas en el Informe Nº 063-04-GRE-OSITRAN con respecto al cargo de acceso co-rrespondiente. 8. A través del Oficio Nº 876-04-GS-C2-OSITRAN y del Oficio Nº 874-04-GS-C2-OSITRAN, ambos del 5 de noviembre de 2004, se remite al Usuario Intermedio y a ENAPU, respectivamente, los Términos Propuestos parala Emisión del Mandato de Acceso, indicándoles quecontaban con un plazo de diez (10) días hábiles parapresentar sus comentarios u observaciones al proyectoremitido. 9. El 22 de noviembre del 2004 se recibe la comuni- cación GG 092, a través de la cual el Usuario Intermedioremite sus comentarios a los términos propuestos parala emisión del Mandato de Acceso correspondiente. 10. Mediante Memorando Nº 199-04-GS-OSITRAN del 1 de diciembre del 2004, se remite el Proyecto de Resolución de Consejo Directivo, así como el Proyecto de Mandato de Acceso solicitado, a la Gerencia de Ase-soría Legal para que emita su opinión al respecto. 11. El 3 de diciembre del 2004 se recibe el Memoran- do Nº 132-04-GAL-OSITRAN, a través del cual la Ge-rencia de Asesoría Legal alcanza sus comentarios al Proyecto de Resolución y al Proyecto de Mandato de Acceso antes remitido. 12. El 6 de diciembre del 2004 se emite el Informe Nº 449-04-GS-C2-OSITRAN que sustenta los Términospropuestos para la emisión del Mandato de Acceso so-licitado, el cual es alcanzado a la Gerencia General me- diante Nota Nº 202-04-GS-OSITRAN. 13. Por Oficio Circular Nº 072-04-GG-OSITRAN de fecha 20 de diciembre de 2004 notificado tanto aTRAMARSA como a ENAPU, se les remitió la Resolu-ción Nº 066-2004-CD-OSITRAN. 14. Mediante comunicación s/n recibida el 17 de ene- ro del 2005, TRAMARSA presenta un Recurso de Re- consideración a la Resolución Nº 066-2004-CD-OSITRAN. 15. Por Oficio Nº 059-05-GG-OSITRAN de 31 de enero de 2005 se puso en conocimiento de ENAPU la reconsi-deración presentada por TRAMARSA. 16. Por escrito presentado con fecha 23 de febrero de 2005 ENAPU formuló sus alegatos. III. LAS CUESTIONES A RESOLVER: 1. De la evaluación de la documentación remitida a OSITRAN, y de conformidad con el marco normativo aplicable y los antecedentes a que se ha hecho referen-cia con anterioridad, el Consejo Directivo de OSITRANconsidera necesario emitir su pronunciamiento respec-to al aspecto que se menciona a continuación: - Numeral 16 – Resolución de Contrato. IV. ANÁLISIS: 1. Con respecto al numeral 16 – Resolución de Contrato 1.1 El Mandato de Acceso establece lo siguiente: “16.- RESOLUCIÓN DEL MANDATO La Entidad Prestadora podrá resolver el presente Mandato de Acceso, en caso que el Usuario Interme-dio incumpla cualquiera de las obligaciones conteni- das en el mismo, previa notificación notarial recibida con una anticipación no menor a los treinta (30) días calendario.” 1.2 TRAMARSA observa lo siguiente: “Como podemos apreciar, el mandado de acceso establece la posibilidad de que ENAPU resuelva de pleno derecho el contrato de acceso, lo cual contra- viene a todas luces lo estipulado en el artículo 43º del REMA. De conformidad con lo señalado en el tercer párrafo del artículo 43º del REMA "En el caso de que el contrato de acceso se haya celebrado como consecuencia de la emisión de un mandato, no se excluye la aplicación de las normas de derecho privado a la relación jurídica re- sultante”. En aplicación de la norma citada en el párrafo anterior, los mandatos de acceso deben regirse por nor- mas de derecho privado, por lo que no es viable delegar la facultad de resolver el contrato de acceso de pleno derecho a ENAPU sin contemplar los derechos de la otra parte del contrato. Sobre el particular, el artículo 1428º del Código Civil, referente a la resolución del contrato por incumplimiento, señala que en los contratos con prestaciones recípro- cas, como es el caso de un contrato de acceso de prac- ticaje, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumpli- miento o la resolución del contrato, es decir, que ambas partes tienen la potestad de exigir sus derechos en caso de incumplimientos. Ahora en el caso de un contrato de acceso derivado de un mandato no deben excluirse los principios de de- recho contemplados en la norma citada en el párrafo anterior, ya que dicho contrato debe regirse por normas de derecho privado, por lo que el Consejo Directivo de OSITRAN al momento de normar lo referente a la Reso- lución del mandato de acceso, debió contemplar la reci- procidad en los deberes y derechos de las partes refe- rente a la resolución del contrato conforme lo establece el Código Civil. En tal sentido, el Consejo Directivo de OSITRAN debe reconsiderar su posición referente a la resolución del mandato en caso de incumplimiento, estableciendo los mismos derechos tanto para la entidad como para el usuario intermedio.” 1.3 Por escrito de fecha 22 de febrero de 2005 por el que ENAPU presenta sus alegatos, señala que: “Igualmente es pertinente indicar que en los nume- rales 15 y 16 del Anexo 01 de la Resolución de Con- sejo Directivo antes citada, está el procedimiento que debe realizarse en caso que el usuario intermedio in- cumpla con algunas de sus obligaciones contenidas en el Mandato de Acceso; por lo que, en caso de per- sistir estos incumplimientos, es justo, legal y válido que la Entidad Prestadora resuelva de pleno derecho la relación de acceso, otorgando inclusive un preavi- so, notificando notarialmente con una anticipación no menor a 30 días calendario; lo que significa que en ningún momento se está violando o impidiendo su de- recho de defensa.” 1.4 En principio debemos señalar que si bien es cier- to que conforme lo señalada TRAMARSA, el artículo 43º del REMA dispone que aun en “el caso que el contrato de acceso se haya celebrado como consecuencia de la emisión de un mandato, no se excluye la aplicación de las normas de derecho privado a la relación jurídica re- sultante”, también lo es que en el presente caso ENAPU se encuentra administrando infraestructura portuaria de uso público con relación a la cual tiene responsabilida-des, por lo que es necesario crear los incentivos reque-ridos para el cumplimiento de aspectos esenciales de larelación de acceso. 1.5 Asimismo, debe tenerse presente que en caso que la Entidad Prestadora incumpla las normas que re- gulan el acceso, OSITRAN podrá imponerle las sancio-nes del caso, lo que definitivamente constituye un pode-roso incentivo para que la entidad prestadora no cometa