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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349508 (iii) había quedado acreditada la negativa de alquiler del material por parte de Fetrans, sustentada en la existencia de un contrato de alquiler suscrito con Perurail, por la totalidad del material; (iv) la negativa de Fetrans era injusti fi cada toda vez que representaba una forma de conservar el monopolio que el grupo Fetrans–Perurail tenía en el mercado de servicios de transporte de pasajeros y de carga en el FSO, lo que (i) restringía la competencia y perjudicaba a los consumidores; y, (ii) privaba al Estado peruano de percibir mayores ingresos, producto del mayor pago que realizarían nuevos operadores por el acceso a la vía férrea 4 y el alquiler del material5; y, (v) el objetivo de la Concesión de promover la competencia en el servicio de transporte ferroviario en el FSO conllevaba a posibilitar el ingreso de nuevos competidores en dicho mercado mediante el alquiler del material otorgado a Fetrans, y no sólo a través de la adquisición de su propio material, ya que ante dicho escenario, el Grupo Fetrans-Perurail podía responder competitivamente reduciendo el precio por el servicio de transporte a un nivel cercano al costo marginal impidiendo que el entrante recupere la inversión realizada en la adquisición del material. 6. El 23 de mayo de 2006, la Secretaría Técnica emitió el Informe Nº 013-2006/ST-CLC (en adelante, el Segundo Informe de la Secretaría Técnica) complementando su Primer Informe y recomendando declarar fundada la denuncia seguida contra Fetrans e imponerle una multa de 168,35 UIT 6. En dicho Informe, la Secretaría Técnica concluye que: (i) la posición de dominio de Fetrans no se sustenta sólo en el hecho de que las alternativas de aprovisionamiento de material (compra y adaptación de material de trocha ancha) resulten mucho más onerosas que el alquiler del material de Fetrans – que fue recibido del Estado sin costo alguno –, sino también en que dichos costos podrían ser irrecuperables frente a una estrategia de disminución de precios en el servicio de transporte por parte del grupo Fetrans-Perurail 7 ; y, (ii) la negativa de Fetrans, basada en la celebración de un contrato previo con Perurail, resulta injusti fi cada siendo que ello imposibilita la competencia en el transporte de carga y pasajeros en la ruta del FSO y, consolida un monopolio en este mercado a favor del Grupo Fetrans-Perurail. Dicho resultado no puede tolerarse únicamente sobre la base del ejercicio de la libertad de contratación de Fetrans, toda vez que afecta la libre competencia y genera perjuicios a los consumidores. 7. Durante la tramitación del procedimiento en Primera Instancia, Fetrans 8 y Perurail presentaron escritos contradiciendo las infracciones imputadas y las conclusiones de los Informes de la Secretaría Técnica y de la GEE. Sus argumentos fueron los siguientes: Fetrans:- no se de fi nió adecuadamente el servicio relevante, al no haberse considerado otras alternativas al alquiler del material otorgado en la Concesión del FSO, como (a) la adquisición de material nuevo o usado (escenario que resulta rentable de acuerdo con las conclusiones de la propia GEE); y, (b) la adquisición de material de trocha ancha para su posterior adaptación a trocha angosta (lo que fue efectuado anteriormente por Perurail); - no se delimitó correctamente el mercado geográ fi co relevante al circunscribirlo al departamento del Cusco, toda vez que el aprovisionamiento del material (incluyendo las alternativas señaladas en el párrafo precedente) puede obtenerse de distintos agentes económicos que operan a nivel nacional y mundial; - Fetrans no ostenta posición de dominio en el mercado de aprovisionamiento general de material a nivel internacional, toda vez que el porcentaje de participación que posee en el mercado de aprovisionamiento de material tractivo es de 1,5%, y de material rodante, de 0,3%; - el material que le fue otorgado en concesión no ha sido incluido como facilidad esencial en el Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público de OSITRAN (en adelante, el REMA) 9 ni en el propio Contrato de Concesión– como sí sucede en el caso de la línea férrea –, ni tampoco se ha dispuesto la obligación de otorgar un acceso universal (modelo Open Access ) al mismo. Por tanto, como Concesionario adquirió el derecho a la explotación económica de los bienes materia de concesión (entre ellos, del material) pudiendo ejercer dicho derecho con plena libertad de decisión comercial; - el proceso de Concesión del FSO buscaba promover primordialmente, la inversión en el sector del transporte ferroviario. Así, se previó que el Concesionario podría optar por constituir una empresa que asegure la operación del servicio, para cuyo efecto se le otorgó el material entregado en la Concesión. De este modo, si se dispusiera de la obligación de acceso compartido al material, se atentaría contra la e fi ciencia al vulnerar las expectativas de inversión que realizó el Concesionario al postular al Concurso Público, que incluían la posibilidad de la explotación comercial del material. Asimismo, se ignorarían los costos de adquisición del material, entre los cuales debe considerarse su reparación y mantenimiento; y, - no se ha producido una negativa injusti fi cada de alquiler del material solicitado por Fersimsac, toda vez que éste se encuentra empleado en su totalidad por Perurail. Perurail:- el contrato de alquiler del material suscrito entre Fetrans y Perurail es válido y oponible tanto al Estado como a terceros, en aplicación del artículo 62º de la Constitución 10 y el artículo 1354º del Código Civil11, motivo por el cual debe ser respetado; 4 De acuerdo con la Cláusula 1.1 del Contrato de Concesión, el Concesionario debía pagar en primer lugar una “retribución principal”, equivalente al 37,25% de sus ingresos brutos obtenidos producto de la explotación de los bienes de la concesión, excluyendo aquellos ingresos obtenidos de la explotación del material tractivo y rodante (v.g. uso de la línea férrea, estaciones, patios de maniobra, entre otros). En este sentido, la Secretaría Técnica concluyó que si un segundo operador ingresaba al mercado de servicios de transporte, el pago total por el uso de la vía férrea y servicio complementarios podría ser mayor que el pago con un solo operador. 5 De acuerdo con la cláusula 1.1 del Contrato de Concesión, la segunda retribución denominada “retribución especial” equivale a un 50% de los ingresos brutos percibidos por Fetrans producto del alquiler de material tractivo y rodante del semestre anterior. En este sentido, la Secretaría Técnica concluyó que si un segundo operador ingresaba alquilaba dicho material, el pago total sería mayor que el pago que realizaría un solo operador. 6 Para calcular el monto de la multa, la Secretaría Técnica estimó el bene fi cio esperado de Fetrans en S/ 2 289 551,89 (al igual que el monto calculado en el Primer Informe de la Secretaría Técnica), monto que fue reducido en 75% atendiendo a que se trataba de un “mercado nuevo”, y considerando que el grupo económico Fetrans - Perurail había realizado acciones conducentes a promocionar el transporte ferroviario en el FSO. 7 El Informe Nº 011-2006/GEE de la GEE (en adelante, el Segundo Informe de la GEE) analiza la rentabilidad que tendría un potencial entrante en el servicio de transporte ferroviario frente a una posible estrategia de reducción de precios del Grupo Fetrans – Perurail. Así, concluye que con solo una disminución del 6,82% en el precio del servicio de transporte, la compra de material dejaría de ser una alternativa rentable de aprovisionamiento; y que con una disminución del 20,7% en el precio del servicio de transporte, se descartaría incluso el alquiler del material como una alternativa viable de aprovisionamiento para cualquier empresa, salvo que Fetrans reduzca el precio de alquiler, lo que podría ocurrir únicamente a favor de Perurail, al ser su empresa vinculada. 8 Fetrans ha presentado adicionalmente Informes elaborados por su empresa asesora, Apoyo Consultoría S.A.C. 9 Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público de OSITRAN, aprobado por Resolución Nº 014-2003/CD-OSITRAN 10CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, Artículo 62º.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modi fi cados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los con fl ictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi fi cados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se re fi ere el párrafo precedente. 11CÓDIGO CIVIL, Artículo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.