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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349509 - la Comisión carece de competencia para delimitar las condiciones de alquiler del material entre Fetrans y Perurail, y para modi fi car las condiciones existentes entre dichas empresas; - el mercado de transporte ferroviario cuenta con barreras naturales que deben ser superadas por cualquier competidor. Perurail ha realizado grandes inversiones y cumplido estándares muy elevados para prestar el servicio de transporte; y, - existe material en el país disponible para prestar el servicio de transporte ferroviario, toda vez que se ha devuelto al Estado peruano material obsoleto y/o inutilizable del FSO. 8. Mediante Resolución Nº 064-2006/CLC del 4 de setiembre de 2006, la Comisión declaró infundada la denuncia de o fi cio y aquella interpuesta por Fersimsac en contra de Fetrans por presunta infracción al Decreto Legislativo Nº 701. La Comisión consideró lo siguiente: (i) el Grupo Fetrans-Perurail ostenta posición de dominio en el mercado de alquiler del material que opera en el FSO, de propiedad del Estado; (ii) Fetrans se negó a alquilar a Fersimsac material con capacidad para operar en el FSO, debido a la existencia de un contrato privado previamente suscrito con Perurail, por el cual le alquiló el íntegro de dicho material; (iii) la negativa de Fetrans se encuentra justi fi cada al sustentarse en el Contrato de Concesión, siendo que la Circular Nº 17 – que complementa la versión preliminar del Contrato de Concesión – facultaba a Fetrans a constituir una empresa vinculada (Perurail) a efectos de que ésta preste el servicio de transporte de pasajeros y carga en el FSO, alquilándole la totalidad del material, sin existir un procedimiento que limite o restrinja dicha posibilidad; y, (iv) dicha alternativa se contempló en el Contrato de Concesión para asegurar la continuidad de la prestación de los servicios de transporte. Al generar dicha situación una restricción a la competencia, le corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, como órgano competente, intervenir para establecer un procedimiento que promueva la competencia en el servicio de alquiler del material, como la realización de licitaciones periódicas, asegurándose de este modo la posibilidad de acceso al material. 9. El 6 de octubre de 2006, Ositran apeló la Resolución Nº 064-2006/CLC, argumentando que la Comisión había interpretado erróneamente la Circular Nº 17, al haber omitido considerar otras cláusulas del Contrato de Concesión que evidencian que el objetivo de la Concesión era asegurar la competencia en el servicio de transporte ferroviario. Así, señaló que en la propia Circular Nº 17, se estipula que quedaba vigente la obligación del Concesionario de otorgar acceso a la vía férrea a cualquier empresa que lo solicitara y cumpliera los requisitos necesarios, lo que sólo era posible económicamente a través del alquiler del material otorgado por el Estado. Asimismo, señaló que la Comisión debió evaluar que sólo era lícito el alquiler del 100% del material en tanto Fetrans usase de manera efectiva dicho porcentaje, lo que no resultaba cierto, de acuerdo al Informe Nº 201-06-GS-OSITRAN. 10. El 9 de abril de 2007, Fetrans presentó una versión confi dencial y una versión pública de un Informe Técnico elaborado por Apoyo Consultoría S.A.C. (en adelante, Apoyo). En dicho escrito, Fetrans también cuestionó los argumentos señalados por Ositran en su apelación, señalando lo siguiente: - Ositran pretende otorgar al material la condición de “facilidad esencial”, lo que resultaba incorrecto siendo que podía ser provisto por otros medios (adquisición de material de otras empresas o acondicionamiento de material de trocha ancha); - la fi nalidad primordial de la Concesión era la de promover la inversión en el sector ferroviario que se encontraba en mal estado, por lo que a fi n de incentivar esta inversión se otorgó al Concesionario el derecho a utilizar en exclusividad el material. En tal sentido, obligarle a brindar libre acceso al material a sus competidores – pese a haber realizado inversiones para mejorar su estado –, implicaría la modi fi cación de las condiciones originales que llevaron a Fetrans a participar como postor en el proceso de Concesión;- si bien se preveía la posibilidad de que exista competencia en el transporte ferroviario en el FSO, ella estaba pensada en el supuesto que los nuevos competidores inviertan en adquirir el material, usando sus propios recursos y no compartiendo los bienes del Estado, cuyo uso constituía un derecho del Concesionario; - en el Contrato de Concesión no existe ninguna restricción a alquilar la totalidad del material a su empresa vinculada ni obligación alguna de alquilar dicho material a terceros competidores, por lo que tales prohibiciones y obligaciones resultan inexistentes al no estar contenidas en una norma expresa; y, - contrariamente a lo señalado por Ositran, cuyo período de investigación corresponde únicamente a enero – junio de 2006 –distinto del período de análisis de los hechos denunciados– , Perurail sí utiliza el 100% del material alquilado por Fetrans. 11. El 8 de mayo de 2007, la Secretaría Técnica emitió el Informe Nº 032-2007/ST-CLC reiterando los argumentos expuestos en la Resolución Nº 064-2006/CLC y recomendando se con fi rme la Resolución apelada. 12. El 24 de mayo de 2007, se realizó la Audiencia de Informe Oral con la presencia de los representantes de Fetrans, Perurail y Ositran. 13. El 25 de mayo de 2007, Ositran presentó un escrito señalando que (i) el promedio de utilización de las locomotoras por parte de Perurail no supera el 59,8%; (ii) el promedio de utilización de los autovagones, es del 60%; y, (iii) el promedio de utilización de los coches de pasajeros, no supera el 43%. 14. El 15 de junio de 2007, Fetrans presentó un escrito argumentando que no ostentaba posición de dominio en el mercado de provisión de material, señalando que dos empresas competidoras, Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp., han obtenido permisos de operación en el FSO contando con material propio, sin haber solicitado a Fetrans el alquiler del material que le fue otorgado en la Concesión del FSO. 15. El 2 de julio de 2007, Perurail presentó un escrito alegando que la falta de competencia en los servicios de transporte del FSO se debía a las condiciones del mercado (altas barreras económicas de entrada y un mercado ferroviario pequeño en comparación con sus altos costos) y no a una conducta anticompetitiva por parte de Fetrans. Agregó que el inminente ingreso de las empresas Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp. como operadoras en el FSO evidencian que Fetrans no tiene posición de dominio en el mercado de alquiler de material tractivo y rodante. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN16. Determinar lo siguiente: (i) si corresponde declarar la con fi dencialidad de la información presentada por Fetrans en su escrito del 9 de abril de 2007; (ii) si el mercado relevante fue correctamente de fi nido por la Comisión; (iii) si Fetrans mantenía una posición de dominio en el mercado; y, de ser el caso, si la negativa de Fetrans a alquilar el material era injusti fi cada y si, por tanto, ello constituye un abuso de posición de dominio; (iv) si corresponde imponer una sanción a Fetrans y dictar medidas correctivas; y, (v) si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI que disponga la publicación de la presente Resolución. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DIS- CUSIÓN La cali fi cación de con fi dencialidad de la información presentada por Fetrans 17. El 9 de abril de 2007, Fetrans presentó un escrito ante la Sala adjuntando una versión con fi dencial y una versión pública del Informe Técnico elaborado por Apoyo, contradiciendo los argumentos expuestos por Ositran en su apelación. 18. Conforme a lo señalado en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, aquella información que constituya un secreto industrial o comercial recibida por algún órgano funcional del INDECOPI deberá ser