Norma Legal Oficial del día 20 de julio del año 2007 (20/07/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 43

El Peruano MORDAZA, viernes 20 de MORDAZA de 2007

NORMAS LEGALES

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- la Comision carece de competencia para delimitar las condiciones de alquiler del material entre Fetrans y Perurail, y para modificar las condiciones existentes entre dichas empresas; - el MORDAZA de transporte ferroviario cuenta con barreras naturales que deben ser superadas por cualquier competidor. Perurail ha realizado MORDAZA inversiones y cumplido estandares muy elevados para prestar el servicio de transporte; y, - existe material en el MORDAZA disponible para prestar el servicio de transporte ferroviario, toda vez que se ha devuelto al Estado peruano material obsoleto y/o inutilizable del FSO. 8. Mediante Resolucion Nº 064-2006/CLC del 4 de setiembre de 2006, la Comision declaro infundada la denuncia de oficio y aquella interpuesta por Fersimsac en contra de Fetrans por presunta infraccion al Decreto Legislativo Nº 701. La Comision considero lo siguiente: (i) el Grupo Fetrans-Perurail ostenta posicion de dominio en el MORDAZA de alquiler del material que opera en el FSO, de propiedad del Estado; (ii) Fetrans se nego a alquilar a Fersimsac material con capacidad para operar en el FSO, debido a la existencia de un contrato privado previamente suscrito con Perurail, por el cual le alquilo el integro de dicho material; (iii) la negativa de Fetrans se encuentra justificada al sustentarse en el Contrato de Concesion, siendo que la Circular Nº 17 ­ que complementa la version preliminar del Contrato de Concesion ­ facultaba a Fetrans a constituir una empresa vinculada (Perurail) a efectos de que esta preste el servicio de transporte de pasajeros y carga en el FSO, alquilandole la totalidad del material, sin existir un procedimiento que limite o restrinja dicha posibilidad; y, (iv) dicha alternativa se contemplo en el Contrato de Concesion para asegurar la continuidad de la prestacion de los servicios de transporte. Al generar dicha situacion una restriccion a la competencia, le corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, como organo competente, intervenir para establecer un procedimiento que promueva la competencia en el servicio de alquiler del material, como la realizacion de licitaciones periodicas, asegurandose de este modo la posibilidad de acceso al material. 9. El 6 de octubre de 2006, Ositran apelo la Resolucion Nº 064-2006/CLC, argumentando que la Comision habia interpretado erroneamente la Circular Nº 17, al haber omitido considerar otras clausulas del Contrato de Concesion que evidencian que el objetivo de la Concesion era asegurar la competencia en el servicio de transporte ferroviario. Asi, senalo que en la propia Circular Nº 17, se estipula que quedaba vigente la obligacion del Concesionario de otorgar acceso a la via ferrea a cualquier empresa que lo solicitara y cumpliera los requisitos necesarios, lo que solo era posible economicamente a traves del alquiler del material otorgado por el Estado. Asimismo, senalo que la Comision debio evaluar que solo era licito el alquiler del 100% del material en tanto Fetrans usase de manera efectiva dicho porcentaje, lo que no resultaba MORDAZA, de acuerdo al Informe Nº 201-06-GS-OSITRAN. 10. El 9 de MORDAZA de 2007, Fetrans presento una version confidencial y una version publica de un Informe Tecnico elaborado por Apoyo Consultoria S.A.C. (en adelante, Apoyo). En dicho escrito, Fetrans tambien cuestiono los argumentos senalados por Ositran en su apelacion, senalando lo siguiente: - Ositran pretende otorgar al material la condicion de "facilidad esencial", lo que resultaba incorrecto siendo que podia ser provisto por otros medios (adquisicion de material de otras empresas o acondicionamiento de material de trocha ancha); - la finalidad primordial de la Concesion era la de promover la inversion en el sector ferroviario que se encontraba en mal estado, por lo que a fin de incentivar esta inversion se otorgo al Concesionario el derecho a utilizar en exclusividad el material. En tal sentido, obligarle a brindar libre acceso al material a sus competidores ­ pese a haber realizado inversiones para mejorar su estado ­, implicaria la modificacion de las condiciones originales que llevaron a Fetrans a participar como postor en el MORDAZA de Concesion;

- si bien se preveia la posibilidad de que exista competencia en el transporte ferroviario en el FSO, MORDAZA estaba pensada en el supuesto que los nuevos competidores inviertan en adquirir el material, usando sus propios recursos y no compartiendo los bienes del Estado, cuyo uso constituia un derecho del Concesionario; - en el Contrato de Concesion no existe ninguna restriccion a alquilar la totalidad del material a su empresa vinculada ni obligacion alguna de alquilar dicho material a terceros competidores, por lo que tales prohibiciones y obligaciones resultan inexistentes al no estar contenidas en una MORDAZA expresa; y, - contrariamente a lo senalado por Ositran, cuyo periodo de investigacion corresponde unicamente a enero ­ junio de 2006 ­distinto del periodo de analisis de los hechos denunciados­ , Perurail si utiliza el 100% del material alquilado por Fetrans. 11. El 8 de MORDAZA de 2007, la Secretaria Tecnica emitio el Informe Nº 032-2007/ST-CLC reiterando los argumentos expuestos en la Resolucion Nº 064-2006/CLC y recomendando se confirme la Resolucion apelada. 12. El 24 de MORDAZA de 2007, se realizo la Audiencia de Informe Oral con la presencia de los representantes de Fetrans, Perurail y Ositran. 13. El 25 de MORDAZA de 2007, Ositran presento un escrito senalando que (i) el promedio de utilizacion de las locomotoras por parte de Perurail no supera el 59,8%; (ii) el promedio de utilizacion de los autovagones, es del 60%; y, (iii) el promedio de utilizacion de los coches de pasajeros, no supera el 43%. 14. El 15 de junio de 2007, Fetrans presento un escrito argumentando que no ostentaba posicion de dominio en el MORDAZA de provision de material, senalando que dos empresas competidoras, Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp., han obtenido permisos de operacion en el FSO contando con material propio, sin haber solicitado a Fetrans el alquiler del material que le fue otorgado en la Concesion del FSO. 15. El 2 de MORDAZA de 2007, Perurail presento un escrito alegando que la falta de competencia en los servicios de transporte del FSO se debia a las condiciones del MORDAZA (altas barreras economicas de entrada y un MORDAZA ferroviario pequeno en comparacion con sus altos costos) y no a una conducta anticompetitiva por parte de Fetrans. Agrego que el inminente ingreso de las empresas Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp. como operadoras en el FSO evidencian que Fetrans no tiene posicion de dominio en el MORDAZA de alquiler de material tractivo y rodante. II. CUESTIONES EN DISCUSION 16. Determinar lo siguiente: (i) si corresponde declarar la confidencialidad de la informacion presentada por Fetrans en su escrito del 9 de MORDAZA de 2007; (ii) si el MORDAZA relevante fue correctamente definido por la Comision; (iii) si Fetrans mantenia una posicion de dominio en el mercado; y, de ser el caso, si la negativa de Fetrans a alquilar el material era injustificada y si, por tanto, ello constituye un abuso de posicion de dominio; (iv) si corresponde imponer una sancion a Fetrans y dictar medidas correctivas; y, (v) si corresponde solicitar al Directorio del INDECOPI que disponga la publicacion de la presente Resolucion. III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION La calificacion de confidencialidad informacion presentada por Fetrans de la

17. El 9 de MORDAZA de 2007, Fetrans presento un escrito ante la Sala adjuntando una version confidencial y una version publica del Informe Tecnico elaborado por Apoyo, contradiciendo los argumentos expuestos por Ositran en su apelacion. 18. Conforme a lo senalado en el articulo 6º del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacion del INDECOPI, aquella informacion que constituya un secreto industrial o comercial recibida por algun organo funcional del INDECOPI debera ser