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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349513 43. Si bien la alternativa de compra de material podría, en principio, resultar rentable, esta opción deja de ser viable en términos económicos si se considera la existencia de un operador ya posicionado en el mercado y su probable respuesta competitiva frente al ingreso de un nuevo operador. Esto ha sido apreciado en el Segundo Informe de la Secretaría Técnica al analizar la viabilidad económica real de los pretendidos sustitutos del alquiler de material, en una situación de competencia con el operador existente (Perurail). Frente al escenario del ingreso de un competidor (Fersimsac o cualquier otro agente económico) en la prestación del servicio de transporte de pasajeros y/o de carga, el operador ya posicionado, Perurail, podría responder mediante una estrategia de reducción de precios – subsidiada por los ingresos previamente obtenidos durante el tiempo en que fue el único operador en el mercado – que atentaría contra la rentabilidad del entrante. 44. Partiendo del propio modelo propuesto por Fetrans 40, en el Informe Nº 011-2006/GEE41 se concluye que basta una disminución del 6,82% del precio del servicio de transporte, para que la compra de material deje de ser una alternativa viable de aprovisionamiento; y, con una disminución del 20,7% del precio del servicio de transporte, incluso el alquiler – en las condiciones que actualmente tendría Perurail – dejaría de ser una alternativa viable de aprovisionamiento. En este último escenario, debe considerarse que el precio de alquiler del material cobrado por Fetrans a Perurail es simplemente “formal” al pertenecer a un mismo grupo económico. Así, sólo Perurail podría seguir compitiendo con esta última disminución en el precio del servicio de transporte, por ser la única empresa con posibilidades de obtener un precio de alquiler aún más bajo que el que actualmente le ofrece Fetrans. 45. Los costos de adquisición de material para operar en el FSO, representan una inversión que no puede trasladarse a otro mercado geográ fi co fácilmente, considerando no sólo los costos de transporte sino las particularidades técnicas del FSO, que ocasionaría que un entrante tenga que adaptar el material adquirido a los diferentes anchos de las vías férreas. Otros costos adicionales lo representan las barreras legales de entrada en otros mercados, como son las autorizaciones o licencias requeridas para operar. 46. El análisis precedente permite descartar la compra de material como un sustituto viable, en términos económicos, al alquiler del material concesionado a Fetrans, dado que constituye: (i) una barrera de acceso por los mayores costos en que debe incurrir un potencial entrante respecto de aquellos que tuvo que afrontar Perurail; (ii) una barrera de salida por el costo hundido 42 incurrido; y, (iii) una importante inversión que, en principio, sólo podría ser recuperable en un período de tiempo de 7 años. Ello permite que Perurail pueda responder a la entrada de un nuevo agente mediante una reducción de precios impidiendo la implementación de una estrategia de tipo “hit and run” y eliminando la posibilidad de que la inversión realizada resulte rentable. 47. El mismo resultado se alcanza respecto del aprovisionamiento de material de trocha ancha y estándar y su posterior adaptación a trocha angosta. En dicho caso, no sólo debe considerarse la reducción o eliminación de la rentabilidad de dicha opción para un operador entrante frente a una disminución del precio en el servicio de transporte sino también los mayores costos que involucran la adaptación de este material. Por lo tanto, puede concluirse la Comisión ha delimitado correctamente el mercado de servicio relevante, como el de alquiler de material. 48. Del estudio sobre la sustituibilidad del servicio, puede inferirse que el mercado geográ fi co relevante estaría restringido al departamento del Cusco, toda vez que al descartarse las pretendidas alternativas al alquiler del material, se excluirían a los demás posibles agentes económicos a nivel nacional e internacional que permitirían el aprovisionamiento en general de material, y se reducirían únicamente a los agentes que permitirían el alquiler en una situación similar a la que otorga Fetrans a Perurail. Por ello, la Sala coincide con lo resuelto por la Comisión en el extremo que delimita el mercado relevante como el del servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO, en el departamento del Cusco. La Posición de Dominio de Fetrans49. En la Resolución apelada, la Comisión concluyó que Fetrans contaba con posición de dominio en el mercado relevante al ser la única empresa que prestaba el servicio de alquiler de material en condiciones que permitían operar en el FSO de manera competitiva. 50. El Decreto Legislativo Nº 701 de fi ne como posición de dominio, aquel supuesto en que una empresa o entidad puede actuar con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores. Así, su artículo 4º establece textualmente lo siguiente: “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación signi fi cativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de fi nanciamiento y suministros, así como redes de distribución.” (Subrayado añadido) 51. La Sala coincide con las conclusiones de la Comisión, toda vez que en el análisis del mercado relevante efectuado se aprecia que no existían alternativas económicas viables para que un operador entrante pueda competir rentablemente con Perurail en el mercado de transporte de pasajeros y/o de carga en el FSO. Debido a las condiciones en que Fetrans adquirió el material en la Concesión del FSO, esta empresa se encuentra en aptitud para alquilar el material a un precio tan bajo que otros agentes, que podrían arrendar o vender material a un potencial entrante, no representarían alternativas viables en términos de precio. Al no existir otras alternativas al alquiler del material, Fetrans se constituye en el único agente que prestaba el servicio relevante. 52. Fetrans y Perurail han señalado que las empresas Andean Railways Corp. y Wyoming Railways S.A. han solicitado el permiso de operación ferroviario en el FSO, lo que, en su opinión, evidenciaría que existen fuentes alternativas de aprovisionamiento de material y que, por lo tanto, Fetrans no ostentaría posición de dominio en dicho mercado. 53. Sobre el particular, debe reiterarse lo expuesto en los numerales 43 - 46 de la presente Resolución en el sentido que la posición de dominio de Fetrans no se sustenta en una presunta imposibilidad de encontrar alternativas de aprovisionamiento de material, sino en la inviabilidad económica de estas alternativas frente a las condiciones en que Fetrans obtuvo el material y la posibilidad de una estrategia de reducción de precios del grupo Fetrans – Perurail frente a la entrada de un nuevo operador en el mercado de transporte ferroviario. 54. La obtención de un permiso de operación no acredita, por otra parte, que las empresas titulares de dichas autorizaciones cuenten con el material con el que podrían competir en el FSO 43, ni tampoco permite concluir que otras fuentes de aprovisionamiento de material constituyan opciones viables en términos económicos en comparación con el alquiler del material otorgado en la Concesión del FSO a favor de Fetrans. 40 En el Informe presentado por Apoyo del 30 de mayo de 2005, que obra a fojas 1863 – 1905 del Expediente. 41 Informe Nº 011-2006/GEE de la GEE del 14 de marzo de 2006. Este documento obra a fojas 4017 del Expediente. 42Costo hundido : Costo irrecuperable que ya se ha incurrido y que no es relevante para la toma de decisiones de producción. (En: http://www.auladeeconomia. com/glosario-c.htm, página web visitada el 21 de mayo de 2007). Adicionalmente, como se verá más adelante, las condiciones en que Fetrans obtuvo la Concesión de dicho material, reducen las posibilidades reales de acceso al material por parte de fuentes externas. 43 Debe tenerse que presente que, en su oportunidad, Fersimsac también obtuvo un permiso de operación en el FSO, pese a no contar con material propio para operar. Mediante Resolución Directoral 009-2002-MTC/14 del 30 de diciembre de 2002, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones otorgó a Fersimsac un permiso de operación para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO (tramo Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica) por el período de un año. No obstante, mediante Resolución Vice Ministerial Nº 275-2003-MTC/02 del 26 de agosto de 2003, en virtud de la cual se con fi rma la Resolución Directoral Nº 054-2003-MTC/14 por medio de la cual se declara la caducidad del Permiso de Operación de Fersimsac.