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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349514 55. De conformidad con la Cláusula 3.1 del Contrato de Concesión, el material formaba parte de los bienes entregados en concesión a Fetrans, sin necesidad de que éste realizara aporte alguno por este concepto o por explotar los otros bienes de la Concesión 44. En este sentido, el costo de la inversión de Fetrans estaba representado por los pagos que debía efectuar al Estado correspondientes a la Retribución Principal y a la Retribución Especial que, como se verá más adelante, consisten en un porcentaje de las tarifas que el Concesionario cobra a los operadores del servicio de transporte 45. Así, el principal costo en que el Concesionario debe incurrir en relación con el material, está representado por las inversiones en reparación y mantenimiento del mismo, las que podían ser fácilmente recuperadas a través de los precios – no regulados – que puede cobrar a los operadores que quisieran arrendar el material. 56. Ello genera que la inversión efectuada por Fetrans para acceder al material no sea de difícil recuperación. Por ello, Fetrans puede cobrar un precio menor por el alquiler del material respecto de otros proveedores sin incurrir en pérdidas, mientras que estos últimos tendrían que cubrir mayores costos para disponer de material similar, lo que se traduciría en un menor riesgo de competencia para Fetrans. 57. En consideración de lo expuesto, la Sala coincide con lo resuelto por la Comisión en el extremo que concluye que Fetrans tenía posición de dominio en el mercado de prestación del servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO, en el departamento del Cusco. La negativa injusti fi cada de trato La con fi guración de la negativa de trato 58. El artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 701 prohíbe las conductas que constituyan un abuso de posición de dominio en el mercado. 46 59. El artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 defi ne el abuso de posición de dominio en los siguientes términos: “Artículo 5º.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con elfi n de obtener bene fi cios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. (…)” 60. El inciso ‘a’ del artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 701 47 hace referencia a la negativa injusti fi cada de trato. Este tipo de conductas pueden encerrar un objetivo anticompetitivo. Así, quien rechaza contratar con otro agente en el mercado puede tener por objeto reducir la capacidad competitiva del agente económico, negándole el acceso a aquel bien o servicio cuya carencia podría ponerlo en una situación desventajosa frente a su(s) competidor(es). 61. En el presente caso, Fersimsac acreditó que Fetrans se negó a otorgarle en alquiler el material con capacidad para operar en el FSO, argumentando que éste se encontraba íntegramente en posesión de Perurail hasta el año 2010, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito. 62. Así, la negativa de Fetrans de tratar con Fersimsac basada en la existencia de un contrato suscrito con Perurail 48, equivale a una negativa general que Fetrans opondría a cualquier otro operador potencial que pretenda ingresar al mercado de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO. 49 La negativa injusti fi cada de trato 63. La libertad contractual presenta dos aspectos: uno positivo consistente en la libertad de celebrar contratos; y, otro negativo consistente en la libertad de negarse a celebrarlos. En una acepción más restringida, estos dos aspectos forman parte de lo que se conoce como libertad de contratar, entendida como la facultad que tiene una persona de decidir si contrata y con quién lo hace; mientras que la libertad contractual o libertad de confi guración contractual, en un sentido estricto, consiste en la posibilidad de decidir la materia respecto de lo que se va a contratar. 64. La Constitución Política del Perú establece que la libertad de contratación, así como el ejercicio de los derechos de propiedad privada, deben respetar los límites previstos en la ley 50, por lo que estos derechos deben ejercerse en armonía con las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 701, que precisamente constituye la legislación de desarrollo constitucional del principio rector de la libre competencia. 65. Estas libertades no son absolutas ni irrestrictas, siendo un límite natural de ellos el interés público contenido en las normas de defensa de la libre competencia. Es decir, si bien existe el derecho a contratar o no contratar con otra persona, este derecho no puede ser ejercido de manera tal que restrinja injusti fi cadamente la libre competencia. 66. Son la Comisión de Libre Competencia y la Sala en segunda instancia los órganos administrativos encargados de velar por que estas libertades no sean ejercidas vulnerando la libre competencia. 67. En un caso anterior, la Sala sancionó y ordenó a la empresa Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (en adelante, Dino) el cese de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de discriminación y contratos ligados, que se habían materializado mediante la celebración de diversos contratos de distribución de cemento y otros materiales de construcción. Ante ello, Dino y Ferretería Salvador S.R.L. – una de las empresas que había celebrado un contrato de distribución con Dino –, interpusieron una demanda de amparo en contra de la Resolución de la Sala, por considerar que la medida de cese de las conductas infractoras implicaba una vulneración de los contratos que habían celebrado. 68. El Tribunal Constitucional, en última instancia, declaró infundada la demanda interpuesta, reconociendo de manera expresa las potestades del Indecopi para ordenar el cese de conductas que afecten la competencia, aún cuando éstas se pongan de mani fi esto mediante la celebración de contratos entre dos o más agentes del mercado 51: 44 Esto también fue aclarado mediante la Circular Nº 24 del 17 de marzo de 1999, donde se señala que: “El Material Tractivo y Rodante del Estado será materia de la concesión y no de venta. (…)” 45 Ver el numeral 86 de la presente Resolución. 46DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. ELIMINAN LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, CONTROLISTAS Y RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA, Artículo 3º.- Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas de la presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividades económicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional. 47DECRETO LEGISLATIVO Nº 701. ELIMINAN LAS PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, CONTROLISTAS Y RESTRICTIVAS DE LA LIBRE COMPETENCIA, Artículo 5º.- (…) Son casos de abuso de posición de dominio: a) La negativa injusti fi cada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios. 48 “La negativa a mantener relaciones comerciales puede adoptar diversas formas. La empresa dominante puede simplemente negarse a suministrar el bien básico o puede aplicar un precio prohibitivamente alto. También puede hacer que el bien que supone un cuello de botella sea incompatible con los productos ofrecidos por los competidores o vincular el bien básico a otros bienes, de manera que a las empresas competidoras no les resulte atractivo comprar el paquete. O también puede fi rmar un contrato de exclusividad con una empresa concreta, excluyendo así a las otras empresas del mercado.” (subrayado añadido) REY, Patrick y otros. Un Enfoque Económico del Artículo 82. En: MARTÍNEZ LAGE, Santiago y Amadeo PETITBÒ JUAN (Dir.). El Abuso de la Posición de Dominio. Barcelona: Marcial Pons, 2006, p. 143 – 144. 49 Ver numeral 256 y ss. del Primer Informe de la Secretaría Técnica. 50Constitución Política del Perú.- Artículo 62º.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar validamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. (…). Artículo 70º.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. (…). 51 Fundamento Jurídico Nº 22 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de diciembre de 2006, en el Expediente Nº 1963-2006-PA/TC.