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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349517 pasajero y de carga58 y no otorgar una suerte de exclusividad al Concesionario en el aprovechamiento del Material en el servicio de transporte de pasajeros y de carga. 94. Considerando que el Contrato de Concesión no amparaba la posibilidad de que Fetrans rechazara las solicitudes de operadores no vinculados de acceso al material y, por el contrario, le imponía un deber de no discriminación, puede concluirse que la negativa de alquiler de Fetrans resultaba injusti fi cada. B) Los efectos anticompetitivos de la negativa 95. Fetrans denegó el acceso al material amparándose en el Contrato de Arrendamiento celebrado con Perurail sobre la totalidad del material. Sin embargo, como se ha visto en los numerales 64 a 69 de la presente Resolución, un contrato privado no puede justi fi car una restricción a la competencia cuando constituya una práctica ilícita. Así, la conducta de Fetrans con fi guraba en la práctica un apalancamiento de su posición dominante en el mercado de alquiler del material hacia el mercado de transporte de pasajeros y de carga a favor de Perurail, considerando las condiciones del mercado ya explicadas en los numerales 24 a 48 de la presente Resolución 59. 96. Fetrans ha señalado que no podía alquilar a terceros el material, debido a que éste había sido arrendado a Perurail, quien lo utilizaba en su totalidad, por lo que alquilarlo a terceros le generaría un daño al restringir la cantidad y frecuencia de su propia utilización del material. 97. Sin perjuicio de que Ositran ha cuestionado el nivel de utilización del material por parte del Grupo Fetrans – Perurail 60, debe recordarse que la negativa de Fetrans no se encontraba justifi cada sobre la base de una presunta exclusividad en el uso del material. Una situación excepcional como la integración vertical en el FSO, permitida con la sola fi nalidad de asegurar la continuidad del servicio de transporte ferroviario, no permite justi fi car una conducta como la de Fetrans que busca extender su posición de dominio al mercado del servicio de transporte ferroviario de pasajeros y carga. En este sentido, la presunta infracción no consiste en el simple arrendamiento de la totalidad del material a Perurail, sino en aprovechar dicha situación para apalancar su posición de dominio negándose a arrendar el material a cualquier otro operador. 98. Como ha sido desarrollado en el Primer Informe de la Secretaría Técnica, Fetrans y Perurail constituyen un mismo grupo económico, respondiendo a un mismo centro de interés 61, por lo que no se evidencia obstáculo alguno para que estos agentes “renegociaran” el contrato y permitieran el acceso al material a otros agentes, en condiciones similares o no discriminatorias, de modo tal que puedan competir en el mercado de transporte ferroviario con Perurail. 99. Empero, para sancionar esta conducta deben analizarse, previamente, los efectos negativos generados por la exclusión de terceros en el mercado de transporte ferroviario de pasajeros y de carga. 100. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que Fetrans obtuvo una posición monopólica en el mercado de administración y explotación de los bienes de la Concesión del FSO. Si bien su actividad se encuentra regulada en algunos aspectos (como en las tarifas por acceso a la vía férrea), en otros se permite su libre desarrollo (como en las tarifas por arrendamiento del material). Esta libertad ocasiona que pueda adoptar estrategias anticompetitivas que el propio mercado no puede contrarrestar. Así, las condiciones en que le fue otorgado el material ocasiona que tenga posición de dominio en su alquiler, una posición que no puede ser contestada en las condiciones vigentes del mercado, lo que le brinda un amplio campo de acción para desarrollar conductas que podrían tener efectos anticompetitivos, como sucede en el presente caso. 101. A nivel doctrinario han sido reconocidos los efectos particularmente negativos que se derivan de las conductas estratégicas de operadores que, gracias a procesos de privatización, han obtenido el control de infraestructuras o recursos, anteriormente estatales: “Respecto a la modalidad de abuso de posición de dominio consistente en la negativa injusti fi cada de suministro, nuestro Tribunal de Defensa de la Competencia ha considerado que ésta tiene una especial gravedad cuando la posición de dominio deriva de un monopolio legal y el abuso se lleva a cabo en un mercado – conexo con aquel – en el que sí hay libre competencia, lo que supone el cierre de mercado a un competidor y el consiguiente perjuicio para los consumidores fi nales” 62. 102. La restricción a la competencia en el mercado de transporte de pasajeros y de carga en el FSO es importante si se tiene en consideración la ausencia de competencia a nivel intermodal en el tramo Piscaycucho - Hidroeléctrica. De este modo, los consumidores sólo tendrán una alternativa disponible para el transporte en dicho mercado y deberán soportar eventuales precios anticompetitivos o monopólicos del grupo Fetrans-Perurail, que no podrían ser desalentados mediante la amenaza de competencia de potenciales entrantes en el mercado, si se mantiene la conducta exclusoria. 103. Contrariamente a lo argumentado por Fetrans, permitir el acceso competitivo al material únicamente genera que el grupo Fetrans-Perurail compita en el sector de transporte de pasajeros y carga del FSO en condiciones no discriminatorias con terceros operadores. Fetrans, por su parte, podrá obtener ingresos derivados del alquiler del material a dichos terceros, con lo que sus intereses económicos previstos en el Contrato de Concesión no se verán afectados. 104. A lo previamente expuesto se suma el hecho de que la ecuación económica del Concesionario no se vería afectada con el acceso competitivo, siendo que como se evaluó en el numeral 55 de la presente Resolución, éste no incurrió en mayores costos para obtener dicho material. 105. Si bien como regla general, debe permitirse que una empresa utilice en exclusiva los recursos en los que ha invertido para evitar posibles conductas de free riding 63, el escenario en el presente caso es distinto, siendo que existía un deber de no discriminación respecto de estos recursos concesionados por el Estado, y considerando los posibles efectos anticompetitivos que generaría una exclusividad perenne en el uso de dichos recursos a favor del Concesionario: “Si el cuello de botella es el resultado de la inversión o de las actividades de innovación de la empresa dominante, obligando a la misma a permitir el acceso de sus competidores a dicho cuello de botella, nos encontraríamos ante una expropiación de la rentabilidad del esfuerzo de la empresa. Esto puede hacer que esta empresa y otras desistan de invertir en el futuro y reducir los incentivos que existen para innovar. Por lo tanto, tolerar un monopolio (temporal) puede ser la mejor manera de fomentar la inversión y los incentivos para la innovación, promoviendo así una e fi ciencia dinámica. (…)Sin embargo, si el cuello de botella resulta de un legado histórico, de economías de escala o de alcance, o de factores externos, la intervención estaría justi fi cada” 64. 58 El principio de continuidad implica que el servicio debe prestarse ininterrumpidamente, es decir, debe ser prestado en cualquier momento que lo requiera el usuario. En ese sentido, Juan Carlos Cassagne ha señalado: “Si la causa que legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la técnica de esta institución, el modo de asegurar que la prestación se haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Según este principio, el servicio público ha de prestarse sin interrupciones; sin embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad física de la actividad pues sólo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad…” (CASSGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, sétima edición, editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 303). 59 “La negativa a mantener relaciones comerciales es una forma típica de exclusión en los mercados relacionados verticalmente cuando una empresa dominante controla un insumo que es básico para la producción de las empresas que compiten en un mercado descendente (o ascendente) en el proceso productivo. Al denegar el acceso al insumo, la empresa dominante extiende su monopolio desde el mercado de dicho insumo básico al mercado descendente que es potencialmente competitivo.” (subrayado añadido) REY, Patrick y otros. Un Enfoque Económico del Artículo 82. En: MARTÍNEZ LAGE, Santiago y Amadeo PETITBÒ JUAN (Dir.). El Abuso de la Posición de Dominio. Barcelona: Marcial Pons, 2006, p. 144 60 En su escrito del 25 de mayo de 2007, Ositran a fi rmó, sobre la base de la información que ha obtenido en su condición de Organismo Regulador, que: (i) en locomotoras, el porcentaje de utilización promedio no supera el 59,8%; (ii) en autovagones, el porcentaje de utilización promedio es de 60%; y, (iii) en coches de pasajeros, el porcentaje de utilización promedio no supera el 43%. 61 Ver numerales 172 – 197 del Primer Informe de la Secretaría Técnica. 62 DIEZ ESTELLA, La Doctrina del Abuso en Los Mercados Conexos: Del “ Monopoly Leveraging ” a las “ Essential Facilities ”, p. 23. 63Free riding : Obtener el bene fi cio de un bien o servicio sin tener que pagar por él, no necesariamente de manera ilegal. Traducción libre de: “Getting the bene fi t of a good or service without paying for it, not necessarily illegally.” (http://www. economist.com/research/Economics/alphabetic.cfm?letter=F, página web visitada el 21 de mayo de 2007). 64 REY, Patrick y otros. Ob. Cit., p. 145 – 147.