Norma Legal Oficial del día 20 de julio del año 2007 (20/07/2007)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 51

El Peruano MORDAZA, viernes 20 de MORDAZA de 2007

NORMAS LEGALES

349517

pasajero y de carga58 y no otorgar una suerte de exclusividad al Concesionario en el aprovechamiento del Material en el servicio de transporte de pasajeros y de carga. 94. Considerando que el Contrato de Concesion no amparaba la posibilidad de que Fetrans rechazara las solicitudes de operadores no vinculados de acceso al material y, por el contrario, le imponia un deber de no discriminacion, puede concluirse que la negativa de alquiler de Fetrans resultaba injustificada. B) Los efectos anticompetitivos de la negativa 95. Fetrans denego el acceso al material amparandose en el Contrato de Arrendamiento celebrado con Perurail sobre la totalidad del material. Sin embargo, como se ha visto en los numerales 64 a 69 de la presente Resolucion, un contrato privado no puede justificar una restriccion a la competencia cuando constituya una practica ilicita. Asi, la conducta de Fetrans configuraba en la practica un apalancamiento de su posicion dominante en el MORDAZA de alquiler del material hacia el MORDAZA de transporte de pasajeros y de carga a favor de Perurail, considerando las condiciones del MORDAZA ya explicadas en los numerales 24 a 48 de la presente Resolucion59. 96. Fetrans ha senalado que no podia alquilar a terceros el material, debido a que este habia sido arrendado a Perurail, quien lo utilizaba en su totalidad, por lo que alquilarlo a terceros le generaria un dano al restringir la cantidad y frecuencia de su propia utilizacion del material. 97. Sin perjuicio de que Ositran ha cuestionado el nivel de utilizacion del material por parte del Grupo Fetrans ­ Perurail60, debe recordarse que la negativa de Fetrans no se encontraba justificada sobre la base de una presunta exclusividad en el uso del material. Una situacion excepcional como la integracion vertical en el FSO, permitida con la sola finalidad de asegurar la continuidad del servicio de transporte ferroviario, no permite justificar una conducta como la de Fetrans que busca extender su posicion de dominio al MORDAZA del servicio de transporte ferroviario de pasajeros y carga. En este sentido, la presunta infraccion no consiste en el simple arrendamiento de la totalidad del material a Perurail, sino en aprovechar dicha situacion para apalancar su posicion de dominio negandose a arrendar el material a cualquier otro operador. 98. Como ha sido desarrollado en el Primer Informe de la Secretaria Tecnica, Fetrans y Perurail constituyen un mismo grupo economico, respondiendo a un mismo centro de interes61, por lo que no se evidencia obstaculo alguno para que estos agentes "renegociaran" el contrato y permitieran el acceso al material a otros agentes, en condiciones similares o no discriminatorias, de modo tal que puedan competir en el MORDAZA de transporte ferroviario con Perurail. 99. Empero, para sancionar esta conducta deben analizarse, previamente, los efectos negativos generados por la exclusion de terceros en el MORDAZA de transporte ferroviario de pasajeros y de carga. 100. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que Fetrans obtuvo una posicion monopolica en el MORDAZA de administracion y explotacion de los bienes de la Concesion del FSO. Si bien su actividad se encuentra regulada en algunos aspectos (como en las tarifas por acceso a la via ferrea), en otros se permite su libre desarrollo (como en las tarifas por arrendamiento del material). Esta MORDAZA ocasiona que pueda adoptar estrategias anticompetitivas que el propio MORDAZA no puede contrarrestar. Asi, las condiciones en que le fue otorgado el material ocasiona que tenga posicion de dominio en su alquiler, una posicion que no puede ser contestada en las condiciones vigentes del MORDAZA, lo que le brinda un amplio MORDAZA de accion para desarrollar conductas que podrian tener efectos anticompetitivos, como sucede en el presente caso. 101. A nivel doctrinario han sido reconocidos los efectos particularmente negativos que se derivan de las conductas estrategicas de operadores que, MORDAZA a procesos de privatizacion, han obtenido el control de infraestructuras o recursos, anteriormente estatales: "Respecto a la modalidad de abuso de posicion de dominio consistente en la negativa injustificada de suministro, nuestro Tribunal de Defensa de la Competencia ha considerado que esta tiene una especial gravedad cuando la posicion de dominio deriva de un monopolio legal y el abuso se lleva a cabo en un MORDAZA ­ conexo con aquel ­ en el que si hay libre competencia, lo que supone el cierre de MORDAZA a un competidor y el consiguiente perjuicio para los consumidores finales"62. 102. La restriccion a la competencia en el MORDAZA de transporte de pasajeros y de carga en el FSO es importante

si se tiene en consideracion la ausencia de competencia a nivel intermodal en el tramo Piscaycucho - Hidroelectrica. De este modo, los consumidores solo tendran una alternativa disponible para el transporte en dicho MORDAZA y deberan soportar eventuales precios anticompetitivos o monopolicos del grupo Fetrans-Perurail, que no podrian ser desalentados mediante la amenaza de competencia de potenciales entrantes en el MORDAZA, si se mantiene la conducta exclusoria. 103. Contrariamente a lo argumentado por Fetrans, permitir el acceso competitivo al material unicamente genera que el grupo Fetrans-Perurail compita en el sector de transporte de pasajeros y carga del FSO en condiciones no discriminatorias con terceros operadores. Fetrans, por su parte, podra obtener ingresos derivados del alquiler del material a dichos terceros, con lo que sus intereses economicos previstos en el Contrato de Concesion no se veran afectados. 104. A lo previamente expuesto se suma el hecho de que la ecuacion economica del Concesionario no se veria afectada con el acceso competitivo, siendo que como se evaluo en el numeral 55 de la presente Resolucion, este no incurrio en mayores costos para obtener dicho material. 105. Si bien como regla general, debe permitirse que una empresa utilice en exclusiva los recursos en los que ha invertido para evitar posibles conductas de free riding63, el escenario en el presente caso es distinto, siendo que existia un deber de no discriminacion respecto de estos recursos concesionados por el Estado, y considerando los posibles efectos anticompetitivos que generaria una exclusividad perenne en el uso de dichos recursos a favor del Concesionario: "Si el cuello de botella es el resultado de la inversion o de las actividades de innovacion de la empresa dominante, obligando a la misma a permitir el acceso de sus competidores a dicho cuello de botella, nos encontrariamos ante una expropiacion de la rentabilidad del esfuerzo de la empresa. Esto puede hacer que esta empresa y otras desistan de invertir en el futuro y reducir los incentivos que existen para innovar. Por lo tanto, tolerar un monopolio (temporal) puede ser la mejor manera de fomentar la inversion y los incentivos para la innovacion, promoviendo asi una eficiencia dinamica. (...) Sin embargo, si el cuello de botella resulta de un legado historico, de economias de escala o de alcance, o de factores externos, la intervencion estaria justificada"64.

58

El MORDAZA de continuidad implica que el servicio debe prestarse ininterrumpidamente, es decir, debe ser prestado en cualquier momento que lo requiera el usuario. En ese sentido, MORDAZA MORDAZA Cassagne ha senalado: "Si la causa que legitima la existencia de un servicio publico es una necesidad colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la tecnica de esta institucion, el modo de asegurar que la prestacion se haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Segun este MORDAZA, el servicio publico ha de prestarse sin interrupciones; sin embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad fisica de la actividad pues solo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la necesidad..." (CASSGNE, MORDAZA Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, setima edicion, editorial Abeledo ­ Perrot, Buenos Aires, 1992, pag. 303). "La negativa a mantener relaciones comerciales es una forma tipica de exclusion en los mercados relacionados verticalmente cuando una empresa dominante controla un insumo que es basico para la produccion de las empresas que compiten en un MORDAZA descendente (o ascendente) en el MORDAZA productivo. Al denegar el acceso al insumo, la empresa dominante extiende su monopolio desde el MORDAZA de dicho insumo basico al MORDAZA descendente que es potencialmente competitivo." (subrayado anadido) MORDAZA, MORDAZA y otros. Un Enfoque Economico del Articulo 82. En: MORDAZA LAGE, MORDAZA y MORDAZA PETITBO MORDAZA (Dir.). El Abuso de la Posicion de Dominio. Barcelona: MORDAZA Pons, 2006, p. 144 En su escrito del 25 de MORDAZA de 2007, Ositran afirmo, sobre la base de la informacion que ha obtenido en su condicion de Organismo Regulador, que: (i) en locomotoras, el porcentaje de utilizacion promedio no supera el 59,8%; (ii) en autovagones, el porcentaje de utilizacion promedio es de 60%; y, (iii) en coches de pasajeros, el porcentaje de utilizacion promedio no supera el 43%. Ver numerales 172 ­ 197 del Primer Informe de la Secretaria Tecnica. DIEZ ESTELLA, La Doctrina del Abuso en Los Mercados Conexos: Del "Monopoly Leveraging" a las "Essential Facilities", p. 23. Free riding: Obtener el beneficio de un bien o servicio sin tener que pagar por el, no necesariamente de manera ilegal. Traduccion libre de: "Getting the benefit of a good or service without paying for it, not necessarily illegally." (http://www. economist.com/research/Economics/alphabetic.cfm?letter=F, pagina web visitada el 21 de MORDAZA de 2007). MORDAZA, MORDAZA y otros. Ob. Cit., p. 145 ­ 147.

59

60

61 62

63

64