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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349518 106. El deber de no discriminación, dispuesto en el Contrato de Concesión, guarda relación con la propia lógica de la Concesión. En el esquema original de prohibición de la integración vertical no habían riesgos de discriminación anticompetitiva por parte del Concesionario a favor de algún operador del servicio de transportes. Sin embargo, habiéndose admitido la integración vertical a través de la Circular Nº 17, era más relevante aún mantener el deber de no discriminación, con el objeto de evitar la posibilidad de estrategias anticompetitivas por parte del Concesionario. 107. De manera opuesta a lo argumentado por Perurail, mediante el deber de no discriminación no se buscaba “asistir” el ingreso de nuevos competidores al FSO. Debe considerarse lo expuesto en el numeral 55 de la presente Resolución, en el sentido que Fetrans no pagó una contraprestación por obtener el material concesionado, y que los costos incurridos no fueron elevados, por lo que el deber de no discriminación en relación con el alquiler del material, propugnaba la igualdad de condiciones de acceso al mercado y que el Concesionario no favoreciera a su operador vinculado en el servicio de de transporte ferroviario, con la modi fi cación introducida por la Circular Nº 17. 108. Teniendo presente todo lo expuesto, puede concluirse que la negativa de alquiler por parte de Fetrans era injusti fi cada. Por ello, cabe considerar que la negativa injusti fi cada de trato de Fetrans que ostenta posición de dominio en el servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO, en el departamento del Cusco, constituye una infracción a lo dispuesto en los artículos 3º y 5º del Decreto Legislativo Nº 701. En consecuencia, debe revocarse la Resolución Nº 064-2006/CLC en este extremo. Medidas Correctivas109. El abuso de posición de dominio de Fetrans no se mani fi esta en el hecho de haber celebrado un contrato de arrendamiento sobre el material con su empresa vinculada Perurail, sino en haber utilizado dicho contrato como pretexto para negar injusti fi cadamente el alquiler del material a Fersimsac (o, en abstracto, a cualquier otro potencial operador) en el mercado relevante. 110. Como se ha señalado en los numerales 68 a 69 de la presente Resolución, el Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido que los particulares no pueden hacer ejercicio de su libertad contractual vulnerando normas de orden público, como el Decreto Legislativo Nº 701. En dicho escenario, la agencia de competencia tiene la facultad de ordenar el cese de estas conductas ilícitas, aun cuando pudieran implicar el incumplimiento de contratos celebrados con terceros. 111. Las medidas correctivas de cese de las conductas infractoras permiten poner fi n al comportamiento anticompetitivo. Sin embargo, en algunas ocasiones resulta necesario adoptar medidas que permitan corregir los efectos anticompetitivos de las conductas ilícitas y evitar que las empresas infractoras incurran nuevamente en ellas 65 66. 112. Dentro de este tipo de medidas o remedios, se distinguen entre remedios estructurales y remedios conductuales o de comportamiento. Mientras los primeros implican una separación de los activos que una empresa posee; los segundos imponen una obligación de hacer o no hacer. Como puede apreciarse, una medida de cese de la práctica infractora constituye un ejemplo de remedio conductual. 113. En el FSO, la integración vertical de las actividades de alquiler de material y de transporte de pasajeros y de carga, genera la existencia permanente de un riesgo de apalancamiento del poder de mercado, esto es, quien tiene el monopolio del alquiler del material (mercado aguas arriba) puede tener incentivos para favorecer a una empresa vinculada en detrimento de terceros competidores en el mercado de transporte (mercado aguas abajo). Sin embargo, dado que la integración vertical es una posibilidad amparada en el Contrato de Concesión, la autoridad de competencia no podría variar estas condiciones 67. 114. Empero, cabe la imposición de medidas correctivas o remedios conductuales que busquen corregir los efectos anticompetitivos de comportamientos como los analizados en el presente caso, donde Fetrans utilizó su posición de dominio en el alquiler del material para restringir la competencia en el mercado de transporte ferroviario de pasajeros y de carga y evitar su reiterancia.115. La agencia de competencia debe reconocer, no obstante, los límites que tiene sobre el particular, debido a que existen medidas de difícil supervisión o que implican una regulación excesiva de la conducta empresarial de la empresa infractora, por lo que deberá autolimitar su actuación en lo posible con el fi n de permitir el ejercicio de las libertades de empresa y de contratación de los agentes involucrados en un marco de respeto de la libre competencia 68. En tal sentido, las medidas serán justifi cadas cuando involucren bene fi cios sustanciales para la competencia que superen los costos de su imposición y supervisión 69. 116. Si bien ni el propio Contrato de Concesión ni la regulación sectorial han establecido un mecanismo de acceso competitivo al material que repercuta en bene fi cio de los consumidores, la agencia de competencia puede dictar medidas para exigir a las empresas infractoras una conducta acorde con la legislación de libre competencia, dando libertad a las empresas involucradas para optar por el mecanismo idóneo para estos fi nes. Esto permitirá, por una parte, impedir la continuidad de la conducta anticompetitiva sancionada y, por otra parte, evitar la regulación de las condiciones de acceso al material competitivo, las que deben ser determinadas por los agentes involucrados en ejercicio de su libertad de contratación. 117. La medida correctiva debe estar destinada a reprimir un escenario en que Fetrans niegue el acceso a potenciales operadores al material – de manera directa a través de una negativa de trato, o de manera indirecta a 65 Debe tenerse en consideración que en otros ordenamientos las sanciones impuestas y la posibilidad de que los potenciales afectados con conductas anticompetitivas demanden a los infractores una indemnización por los posibles perjuicios ocasionados, generan en ocasiones su fi cientes desincentivos que suplen o complementan las medidas especí fi cas de acceso o injunction orders . PICKER, Randal. Mandatory Access Obligations and Standing. Journal of Corporation Law. Winter 2006, p. 6. 66 Sobre los objetivos que persiguen los remedios y sanciones en casos de abuso de posición de dominio, ver: OECD. Remedies and Sanctions in Abuse of Dominance Cases. Mayo 2007, p. 20 - 25 (disponible en http://www.oecd.org/competition). 67 Si bien las medidas estructurales como la de separación vertical de actividades en los casos de abuso de posición de dominio pueden tener un mayor efecto en el mercado para permitir la competencia, a su vez, presentan el riesgo de tener efectos de fi nitivos que no pueden ser corregidos; mas aun en casos donde su efi cacia a largo plazo puede ser cuestionada debido a los avances en tecnología. OECD. Remedies and Sanctions in Abuse of Dominance Cases. Mayo 2007, p. 48 -50 (disponible en http://www.oecd.org/competition). La Unión Europea ha expuesto de manera clara su preferencia por medidas o remedios conductuales sobre los estructurales cuando ello sea posible: REGLAMENTO (CE) No 1/2003 DEL CONSEJO de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, Artículo 7º. Constatación y cese de la infracción.- 1. Cuando la Comisión, de o fi cio o previa denuncia de parte, constate la existencia de una infracción de los artículos 81 u 82 del Tratado, podrá ordenar mediante decisión a las empresas y asociaciones de empresas involucradas que pongan fi n a la infracción constatada. A tal efecto, podrá imponerles cualquier remedio estructural o de comportamiento que sea proporcionado y sea necesario para producir el cese efectivo de la misma. Los remedios estructurales sólo podrán imponerse en ausencia de otros remedios de comportamiento de e fi cacia equivalente o cuando, a pesar de existir remedios de comportamiento, éstos resulten más gravosos para la empresa en cuestión que el remedio estructural. Cuando la Comisión tenga un interés legítimo para hacerlo, podrá igualmente constatar la pasada comisión de una infracción. (subrayado añadido). 68 Dentro de las di fi cultades que implican la imposición de medidas o remedios conductuales, se señalan: (a) el costo y di fi cultad de su administración; (b) la frustración de sus objetivos por problemas inesperados; y (c) su di fi cultad frente a mercados de alta tecnología y cambiante. Ver: OECD. Remedies and Sanctions in Abuse of Dominance Cases. Mayo 2007, p. 51 (disponible en http://www.oecd. org/competition). “Parece que por lo menos tres lecciones pueden extraerse con seguridad de la experiencia en la aplicación de remedios hasta la fecha en este caso: a) los remedios conductuales pueden ser difíciles y caros de administrar; b) pueden estar sujetos a problemas inesperados que pueden frustrar sus propósitos; y c) aplicar remedios conductuales a mercados de alta tecnología y rápidamente cambiantes no es una actividad simple” (Traducción libre del siguiente texto: “It seems that at least three lessons can safely be drawn from the remedial experience to date in this case: a) conduct remedies can be dif fi cult and expensive to administer; b) they can be subject to unexpected problems that may frustrate their purpose; and c) applying conduct remedies to rapidly changing, high technology markets is not a simple undertaking.”). 69 SUBIOTTO, Romano y Robert O’DONOGHUE. De fi ning the Scope of the Duty of Dominant Firms to Deal with Existing Customers Under Article 82 EC, p. 683