Norma Legal Oficial del día 20 de julio del año 2007 (20/07/2007)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 52

349518

NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 20 de MORDAZA de 2007

106. El deber de no discriminacion, dispuesto en el Contrato de Concesion, guarda relacion con la propia logica de la Concesion. En el esquema original de prohibicion de la integracion vertical no habian riesgos de discriminacion anticompetitiva por parte del Concesionario a favor de algun operador del servicio de transportes. Sin embargo, habiendose admitido la integracion vertical a traves de la Circular Nº 17, era mas relevante aun mantener el deber de no discriminacion, con el objeto de evitar la posibilidad de estrategias anticompetitivas por parte del Concesionario. 107. De manera opuesta a lo argumentado por Perurail, mediante el deber de no discriminacion no se buscaba "asistir" el ingreso de nuevos competidores al FSO. Debe considerarse lo expuesto en el numeral 55 de la presente Resolucion, en el sentido que Fetrans no pago una contraprestacion por obtener el material concesionado, y que los costos incurridos no fueron elevados, por lo que el deber de no discriminacion en relacion con el alquiler del material, propugnaba la igualdad de condiciones de acceso al MORDAZA y que el Concesionario no favoreciera a su operador vinculado en el servicio de de transporte ferroviario, con la modificacion introducida por la Circular Nº 17. 108. Teniendo presente todo lo expuesto, puede concluirse que la negativa de alquiler por parte de Fetrans era injustificada. Por ello, cabe considerar que la negativa injustificada de trato de Fetrans que ostenta posicion de dominio en el servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO, en el departamento del MORDAZA, constituye una infraccion a lo dispuesto en los articulos 3º y 5º del Decreto Legislativo Nº 701. En consecuencia, debe revocarse la Resolucion Nº 064-2006/CLC en este extremo. Medidas Correctivas 109. El abuso de posicion de dominio de Fetrans no se manifiesta en el hecho de haber celebrado un contrato de arrendamiento sobre el material con su empresa vinculada Perurail, sino en haber utilizado dicho contrato como pretexto para negar injustificadamente el alquiler del material a Fersimsac (o, en abstracto, a cualquier otro potencial operador) en el MORDAZA relevante. 110. Como se ha senalado en los numerales 68 a 69 de la presente Resolucion, el Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido que los particulares no pueden hacer ejercicio de su MORDAZA contractual vulnerando normas de orden publico, como el Decreto Legislativo Nº 701. En dicho escenario, la agencia de competencia tiene la facultad de ordenar el cese de estas conductas ilicitas, aun cuando pudieran implicar el incumplimiento de contratos celebrados con terceros. 111. Las medidas correctivas de cese de las conductas infractoras permiten poner fin al comportamiento anticompetitivo. Sin embargo, en algunas ocasiones resulta necesario adoptar medidas que permitan corregir los efectos anticompetitivos de las conductas ilicitas y evitar que las empresas infractoras incurran nuevamente en ellas65 66. 112. Dentro de este MORDAZA de medidas o MORDAZA, se distinguen entre MORDAZA estructurales y MORDAZA conductuales o de comportamiento. Mientras los primeros implican una separacion de los activos que una empresa posee; los segundos imponen una obligacion de hacer o no hacer. Como puede apreciarse, una medida de cese de la practica infractora constituye un ejemplo de remedio conductual. 113. En el FSO, la integracion vertical de las actividades de alquiler de material y de transporte de pasajeros y de carga, genera la existencia permanente de un riesgo de apalancamiento del poder de MORDAZA, esto es, quien tiene el monopolio del alquiler del material (mercado aguas arriba) puede tener incentivos para favorecer a una empresa vinculada en detrimento de terceros competidores en el MORDAZA de transporte (mercado aguas abajo). Sin embargo, dado que la integracion vertical es una posibilidad amparada en el Contrato de Concesion, la autoridad de competencia no podria variar estas condiciones67. 114. Empero, cabe la imposicion de medidas correctivas o MORDAZA conductuales que busquen corregir los efectos anticompetitivos de comportamientos como los analizados en el presente caso, donde Fetrans utilizo su posicion de dominio en el alquiler del material para restringir la competencia en el MORDAZA de transporte ferroviario de pasajeros y de carga y evitar su reiterancia.

115. La agencia de competencia debe reconocer, no obstante, los limites que tiene sobre el particular, debido a que existen medidas de dificil supervision o que implican una regulacion excesiva de la conducta empresarial de la empresa infractora, por lo que debera autolimitar su actuacion en lo posible con el fin de permitir el ejercicio de las libertades de empresa y de contratacion de los agentes involucrados en un MORDAZA de respeto de la libre competencia68. En tal sentido, las medidas seran justificadas cuando involucren beneficios sustanciales para la competencia que superen los costos de su imposicion y supervision69. 116. Si bien ni el propio Contrato de Concesion ni la regulacion sectorial han establecido un mecanismo de acceso competitivo al material que repercuta en beneficio de los consumidores, la agencia de competencia puede dictar medidas para exigir a las empresas infractoras una conducta acorde con la legislacion de libre competencia, dando MORDAZA a las empresas involucradas para optar por el mecanismo idoneo para estos fines. Esto permitira, por una parte, impedir la continuidad de la conducta anticompetitiva sancionada y, por otra parte, evitar la regulacion de las condiciones de acceso al material competitivo, las que deben ser determinadas por los agentes involucrados en ejercicio de su MORDAZA de contratacion. 117. La medida correctiva debe estar destinada a reprimir un escenario en que Fetrans niegue el acceso a potenciales operadores al material ­ de manera directa a traves de una negativa de trato, o de manera indirecta a

65

Debe tenerse en consideracion que en otros ordenamientos las sanciones impuestas y la posibilidad de que los potenciales afectados con conductas anticompetitivas demanden a los infractores una indemnizacion por los posibles perjuicios ocasionados, generan en ocasiones suficientes desincentivos que suplen o complementan las medidas especificas de acceso o injunction orders. PICKER, Randal. Mandatory Access Obligations and Standing. Journal of Corporation Law. Winter 2006, p. 6. Sobre los objetivos que persiguen los MORDAZA y sanciones en casos de abuso de posicion de dominio, ver: OECD. Remedies and Sanctions in Abuse of Dominance Cases. MORDAZA 2007, p. 20 - 25 (disponible en http://www.oecd.org/competition). Si bien las medidas estructurales como la de separacion vertical de actividades en los casos de abuso de posicion de dominio pueden tener un mayor efecto en el MORDAZA para permitir la competencia, a su vez, presentan el riesgo de tener efectos definitivos que no pueden ser corregidos; mas aun en casos donde su eficacia a largo plazo puede ser cuestionada debido a los avances en tecnologia. OECD. Remedies and Sanctions in Abuse of Dominance Cases. MORDAZA 2007, p. 48 -50 (disponible en http://www.oecd.org/competition). La Union Europea ha expuesto de manera MORDAZA su preferencia por medidas o MORDAZA conductuales sobre los estructurales cuando ello sea posible: REGLAMENTO (CE) No 1/2003 DEL CONSEJO de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicacion de las normas sobre competencia previstas en los articulos 81 y 82 del Tratado, Articulo 7º. Constatacion y cese de la infraccion.1. Cuando la Comision, de oficio o previa denuncia de parte, constate la existencia de una infraccion de los articulos 81 u 82 del Tratado, podra ordenar mediante decision a las empresas y asociaciones de empresas involucradas que pongan fin a la infraccion constatada. A tal efecto, podra imponerles cualquier remedio estructural o de comportamiento que sea proporcionado y sea necesario para producir el cese efectivo de la misma. Los MORDAZA estructurales solo podran imponerse en ausencia de otros MORDAZA de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir MORDAZA de comportamiento, estos resulten mas gravosos para la empresa en cuestion que el remedio estructural. Cuando la Comision tenga un interes legitimo para hacerlo, podra igualmente constatar la pasada comision de una infraccion. (subrayado anadido). Dentro de las dificultades que implican la imposicion de medidas o MORDAZA conductuales, se senalan: (a) el costo y dificultad de su administracion; (b) la frustracion de sus objetivos por problemas inesperados; y (c) su dificultad frente a mercados de alta tecnologia y cambiante. Ver: OECD. Remedies and Sanctions in Abuse of Dominance Cases. MORDAZA 2007, p. 51 (disponible en http://www.oecd. org/competition). "Parece que por lo menos tres lecciones pueden extraerse con seguridad de la experiencia en la aplicacion de MORDAZA hasta la fecha en este caso: a) los MORDAZA conductuales pueden ser dificiles y caros de administrar; b) pueden estar sujetos a problemas inesperados que pueden frustrar sus propositos; y c) aplicar MORDAZA conductuales a mercados de alta tecnologia y rapidamente cambiantes no es una actividad simple" (Traduccion libre del siguiente texto: "It seems that at least three lessons can safely be drawn from the remedial experience to date in this case: a) conduct remedies can be difficult and expensive to administer; b) they can be subject to unexpected problems that may frustrate their purpose; and c) applying conduct remedies to rapidly changing, high technology markets is not a simple undertaking."). SUBIOTTO, MORDAZA y MORDAZA O'DONOGHUE. Defining the Scope of the Duty of Dominant Firms to Deal with Existing Customers Under Article 82 EC, p. 683

66

67

68

69