Norma Legal Oficial del día 20 de julio del año 2007 (20/07/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 49

El Peruano MORDAZA, viernes 20 de MORDAZA de 2007

NORMAS LEGALES
La justificacion de la negativa de trato

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"22. Ahora bien, ¿es posible afirmar que INDECOPI, en el cumplimiento de sus funciones de control de las practicas contrarias al normal funcionamiento del MORDAZA, se encuentre imposibilitado de ordenar el cese de las conductas que atenten contra la libre competencia y la proteccion de los consumidores y usuarios? Desde luego que no. Admitir que Indecopi no puede ordenar el cese de conductas, seria negarle capacidad real para actuar dentro de sus facultades, las mismas que fueran otorgadas para hacer prevalecer los fines constitucionales de proteccion a la libre competencia (articulo 61º de la Constitucion) y el derecho de los consumidores y usuarios (articulo 65º de la Constitucion)." (subrayado anadido) 69. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional anadio en su Fundamento Juridico Nº 25 lo siguiente: Si bien podria argumentarse que la orden de "cese de conductas" trae como consecuencia directa que la empresa MORDAZA incumpla sus compromisos contractuales con sus afiliados ­entre ellos la recurrente ­, ello de ningun modo puede equipararse con una declaracion de invalidez de los contratos en sede administrativa; y menos aun, puede predicarse que el derecho a la MORDAZA contractual tiene la calidad de MORDAZA oponible a cualquier medida correctiva, puesto que, si se parte de la hipotesis de que dichas conductas, concretizadas en contratos ligados, fueron contrarias a las Ley, entonces, de ninguna manera podrian ampararse en los alcances de los articulos 2.14 y 62 de la Constitucion, pues estos unicamente protegen la MORDAZA contractual bajo el supuesto que sea ejercida validamente, esto es, con fines licitos y sin contravenir las normas de orden publico; mas aun si se considera que los derechos y libertades que la Constitucion del Estado reconoce tiene limites. Y ello por que su ejercicio legitimo viene delimitado por el pleno respeto de los principios y bienes constitucionales, pero tambien de los derechos fundamentales de las personas. Los derechos y libertades economicas no estan exentos, en modo alguno, de la plena observancia de los tales principios, bienes y derechos fundamentales. (subrayado anadido) 70. Este MORDAZA fue recogido tambien la Corte Suprema de los Estados Unidos de MORDAZA cuando senalo que "ante la ausencia de un proposito de crear o mantener un monopolio, la ley no restringe el largamente reconocido derecho de un comerciante o de un productor de decidir libremente con quien contratar en sus transacciones privadas" ("Doctrina Colgate")52. 71. La negativa injustificada de trato se configura como uno de los supuestos donde la MORDAZA (negativa) de contratar puede devenir en un ilicito, en tanto representa la posibilidad de que dispone una empresa con suficiente poder de MORDAZA de negarse a contratar con otro agente economico generandole a este un perjuicio economico y restringiendo sensiblemente la competencia en el MORDAZA, con el proposito, entre otros, de conservar su posicion dominante en el propio mercado. 72. Para que se configure un abuso de la posicion de dominio bajo la modalidad de negativa injustificada de trato, se requiere: (i) el ejercicio indebido de la posicion de dominio; (ii) una negativa o rechazo injustificado a contratar con un agente economico; y, (iii) la concurrencia potencial o real de un perjuicio para un agente en particular y para el MORDAZA en general, y un beneficio competitivo para quien se niega a contratar. 73. El abuso de posicion de dominio de un agente es reprimible en tanto evidencie la existencia de un objetivo de restriccion del MORDAZA (foreclosure), el que puede tener lugar en el mismo MORDAZA donde opera el dominante o en un MORDAZA relacionado o conexo, buscando el "apalancamiento" (monopoly leveraging) de su poder de mercado. Asi, la doctrina ha hecho referencia a tres posibles tipos de efecto exclusorio: "la exclusion dentro del mismo MORDAZA, en la que un operador fuerza la salida o impide la entrada de un competidor; la exclusion en un MORDAZA adyacente, en la que la empresa dominante excluye a fabricantes activos en mercados distintos pero relacionados con su MORDAZA principal, y la exclusion en un MORDAZA relacionado verticalmente, en la que la exclusion se produce en diferentes etapas del MORDAZA productivo"53.

74. La negativa de trato de un dominante puede tener por efecto restringir sensiblemente la competencia. Sin embargo, ello no resulta suficiente para sancionar a una empresa que decide no contratar con otro agente. En efecto, para sancionar una negativa de trato de una empresa dominante como anticompetitiva se requerira analizar previamente si dicha negativa resultaba injustificada. A) Interpretacion del Contrato de Concesion 75. La Comision considero en la Resolucion apelada que, pese a que se habia comprobado que Fetrans se nego a arrendar el material a Fersimsac, dicha conducta no resultaba sancionable bajo el Decreto Legislativo Nº 701, toda vez que el Contrato de Concesion amparaba al Concesionario (Fetrans) a arrendar el 100% del material que le fue otorgado en Concesion a su operador vinculado (Perurail), como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Circular Nº 17. 76. Como ha sido desarrollado en los antecedentes de la presente Resolucion, la Circular Nº 17 introdujo una importante modificacion en el modelo de la Concesion del FSO. Asi, se paso de un modelo de separacion vertical de las actividades de administracion de la infraestructura ferroviaria y de prestacion de servicios de transporte de pasajeros y de carga, a un modelo de acceso competitivo donde el Concesionario podia participar en MORDAZA actividades a traves de un operador vinculado. 77. En MORDAZA, todo agente economico tiene la posibilidad de operar en distintos niveles o eslabones de una cadena de produccion y comercializacion, esto es, tiene MORDAZA de integrarse verticalmente en dicha cadena. Grafico Nº 4 Modelo de Integracion Vertical

PR ODUCCI ON

DI STR I B UCI ON

COME R CI AL I Z ACI ON

CONSUMIDOR FINAL

78. En el modelo original de Concesion del FSO se prohibia la integracion vertical ­ lo que sucede generalmente en la privatizacion de industrias donde existen "cuellos de botella" ­ con la finalidad de evitar conductas anticompetitivas y la existencia de subsidios cruzados entre actividades reguladas y no reguladas. Asi, en el caso particular del transporte ferroviario, si un determinado agente es el titular o administrador de la via ferrea, y a la vez participa (directamente o a traves de una empresa vinculada) en la prestacion del servicio de transporte, puede tener incentivos para discriminar a sus competidores reales o potenciales en el servicio de transporte, y el acceso a la via ferrea podria ser un medio util para crear barreras a la entrada del MORDAZA para estos competidores. 79. La Circular Nº 17, no obstante, permitio esta situacion, con lo cual Fetrans se encontraba dentro del

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Traduccion libre del texto: "In the absence of any purpose to create or maintain a monopoly, the act does not restrict the MORDAZA recognized right of trader or manufacturer engaged in an entirely private business, freely to exercise his own independent discretion as to parties with whom he MORDAZA deal". United States v. Colgate & Co. 250 U.S. 300 (1919). MORDAZA, MORDAZA y otros. Ob. Cit., p. 116

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