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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349515 “22. Ahora bien, ¿es posible a fi rmar que INDECOPI, en el cumplimiento de sus funciones de control de las prácticas contrarias al normal funcionamiento del mercado, se encuentre imposibilitado de ordenar el cese de las conductas que atenten contra la libre competencia y la protección de los consumidores y usuarios?Desde luego que no. Admitir que Indecopi no puede ordenar el cese de conductas, sería negarle capacidad real para actuar dentro de sus facultades, las mismas que fueran otorgadas para hacer prevalecer los fi nes constitucionales de protección a la libre competencia (artículo 61º de la Constitución) y el derecho de los consumidores y usuarios (artículo 65º de la Constitución).”(subrayado añadido) 69. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional añadió en su Fundamento Jurídico Nº 25 lo siguiente: Si bien podría argumentarse que la orden de “cese de conductas” trae como consecuencia directa que la empresa DINO incumpla sus compromisos contractuales con sus a fi liados –entre ellos la recurrente –, ello de ningún modo puede equipararse con una declaración de invalidez de los contratos en sede administrativa; y menos aún, puede predicarse que el derecho a la libertad contractual tiene la calidad de isla oponible a cualquier medida correctiva, puesto que, si se parte de la hipótesis de que dichas conductas, concretizadas en contratos ligados, fueron contrarias a las Ley, entonces, de ninguna manera podrían ampararse en los alcances de los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, pues estos únicamente protegen la libertad contractual bajo el supuesto que sea ejercida válidamente, esto es, con fi nes lícitos y sin contravenir las normas de orden público; más aún si se considera que los derechos y libertades que la Constitución del Estado reconoce tiene límites. Y ello por que su ejercicio legítimo viene delimitado por el pleno respeto de los principios y bienes constitucionales, pero también de los derechos fundamentales de las personas. Los derechos y libertades económicas no están exentos, en modo alguno, de la plena observancia de los tales principios, bienes y derechos fundamentales.(subrayado añadido) 70. Este principio fue recogido también la Corte Suprema de los Estados Unidos de América cuando señaló que “ante la ausencia de un propósito de crear o mantener un monopolio, la ley no restringe el largamente reconocido derecho de un comerciante o de un productor de decidir libremente con quien contratar en sus transacciones privadas ” (“Doctrina Colgate”) 52. 71. La negativa injusti fi cada de trato se con fi gura como uno de los supuestos donde la libertad (negativa) de contratar puede devenir en un ilícito, en tanto representa la posibilidad de que dispone una empresa con su fi ciente poder de mercado de negarse a contratar con otro agente económico generándole a éste un perjuicio económico y restringiendo sensiblemente la competencia en el mercado, con el propósito, entre otros, de conservar su posición dominante en el propio mercado. 72. Para que se con fi gure un abuso de la posición de dominio bajo la modalidad de negativa injusti fi cada de trato, se requiere: (i) el ejercicio indebido de la posición de dominio; (ii) una negativa o rechazo injusti fi cado a contratar con un agente económico; y, (iii) la concurrencia potencial o real de un perjuicio para un agente en particular y para el mercado en general, y un bene fi cio competitivo para quien se niega a contratar. 73. El abuso de posición de dominio de un agente es reprimible en tanto evidencie la existencia de un objetivo de restricción del mercado ( foreclosure) , el que puede tener lugar en el mismo mercado donde opera el dominante o en un mercado relacionado o conexo, buscando el “apalancamiento” ( monopoly leveraging) de su poder de mercado. Así, la doctrina ha hecho referencia a tres posibles tipos de efecto exclusorio: “la exclusión dentro del mismo mercado, en la que un operador fuerza la salida o impide la entrada de un competidor; la exclusión en un mercado adyacente, en la que la empresa dominante excluye a fabricantes activos en mercados distintos pero relacionados con su mercado principal, y la exclusión en un mercado relacionado verticalmente, en la que la exclusión se produce en diferentes etapas del proceso productivo” 53.La justi fi cación de la negativa de trato 74. La negativa de trato de un dominante puede tener por efecto restringir sensiblemente la competencia. Sin embargo, ello no resulta su fi ciente para sancionar a una empresa que decide no contratar con otro agente. En efecto, para sancionar una negativa de trato de una empresa dominante como anticompetitiva se requerirá analizar previamente si dicha negativa resultaba injusti fi cada. A) Interpretación del Contrato de Concesión75. La Comisión consideró en la Resolución apelada que, pese a que se había comprobado que Fetrans se negó a arrendar el material a Fersimsac, dicha conducta no resultaba sancionable bajo el Decreto Legislativo Nº 701, toda vez que el Contrato de Concesión amparaba al Concesionario (Fetrans) a arrendar el 100% del material que le fue otorgado en Concesión a su operador vinculado (Perurail), como consecuencia de las modi fi caciones introducidas por la Circular Nº 17. 76. Como ha sido desarrollado en los antecedentes de la presente Resolución, la Circular Nº 17 introdujo una importante modi fi cación en el modelo de la Concesión del FSO. Así, se pasó de un modelo de separación vertical de las actividades de administración de la infraestructura ferroviaria y de prestación de servicios de transporte de pasajeros y de carga, a un modelo de acceso competitivo donde el Concesionario podía participar en ambas actividades a través de un operador vinculado. 77. En principio, todo agente económico tiene la posibilidad de operar en distintos niveles o eslabones de una cadena de producción y comercialización, esto es, tiene libertad de integrarse verticalmente en dicha cadena. Gráfi co Nº 4 Modelo de Integración Vertical CONSUMIDOR FINALDI STR I BUCI ÓN COME R CI A L I Z A CI ÓNPR ODUCCIÓN 78. En el modelo original de Concesión del FSO se prohibía la integración vertical – lo que sucede generalmente en la privatización de industrias donde existen “cuellos de botella” – con la fi nalidad de evitar conductas anticompetitivas y la existencia de subsidios cruzados entre actividades reguladas y no reguladas. Así, en el caso particular del transporte ferroviario, si un determinado agente es el titular o administrador de la vía férrea, y a la vez participa (directamente o a través de una empresa vinculada) en la prestación del servicio de transporte, puede tener incentivos para discriminar a sus competidores reales o potenciales en el servicio de transporte, y el acceso a la vía férrea podría ser un medio útil para crear barreras a la entrada del mercado para estos competidores. 79. La Circular Nº 17, no obstante, permitió esta situación, con lo cual Fetrans se encontraba dentro del 52 Traducción libre del texto: “In the absence of any purpose to create or maintain a monopoly, the act does not restrict the long recognized right of trader or manufacturer engaged in an entirely private business, freely to exercise his own independent discretion as to parties with whom he will deal” .United States v. Colgate & Co . 250 U.S. 300 (1919). 53 REY, Patrick y otros. Ob. Cit., p. 116