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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 20 de julio de 2007 349519 través de la imposición de condiciones discriminatorias70 –, con la fi nalidad de favorecer a un operador, respecto del cual Fetrans pueda tener interés, como es el caso de Perurail 71. 118. Si bien el presente procedimiento tiene su origen en la negativa de Fetrans de alquilar el material a Fersimsac, mediante Resolución Nº 072-2006/CLC del 16 de octubre de 2006, la Comisión declaró inadmisible su recurso de apelación, por lo que la medida correctiva a dictarse no tiene por objeto imponer un mandato particular a Fetrans de negociación con Fersimsac, sino evitar situaciones futuras de abuso de posición de dominio por parte de Fetrans mediante negativas de alquiler del material de manera directa o indirecta a cualquier operador que solicite dicho alquiler. Los operadores a los que Fetrans deniegue de manera injusti fi cada el acceso competitivo al material, pueden denunciar dicha conducta como un incumplimiento de la medida correctiva a dictarse. 119. Teniendo en consideración lo señalado en los numerales precedentes, corresponde ordenar a Fetrans, en calidad de medida correctiva, el cese de la negativa injusti fi cada de alquiler del material; y, el cumplimiento del deber de no discriminación contenido en la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión del Ferrocarril Sur – Oriente Graduación de la Sanción 120. Habiéndose acreditado la existencia de un abuso de posición de dominio de Fetrans al negarse de manera injustificada a alquilar el material, corresponde determinar el monto de la sanción aplicable al infractor. 121. De acuerdo con el artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 701, la autoridad puede imponer sanciones de hasta mil (1000) UIT según sea el caso que la infracción se cali fi que como leve o grave, siempre que no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la Resolución de la Comisión. Asimismo, en caso la infracción sea cali fi cada como muy grave, la multa que se imponga podrá ser superior a las mil (1000) UIT siempre que la misma no supere el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión. 122. Los criterios a considerar para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes son los siguientes: (i) la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; (ii) la dimensión del mercado afectado;(iii) la cuota de mercado de la empresa correspondiente; (iv) el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; (v) la duración de la restricción de la competencia; y(vi) la reiteración en la realización de las conductas prohibidas. 123. Asimismo, dentro de los principios generales recogidos por la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General – que son de aplicación a los procedimientos sancionadores, debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido 72. Este principio también forma parte de los principios especiales que rigen los procedimientos sancionadores enunciados en el artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General 73.124. Mediante la negativa injusti fi cada de trato, Fetrans resguarda la posición de dominio de Perurail 70“(…) nada impide (...) que las prácticas discriminatorias consistan en negar el “suministro” o acceso a determinados servicios a terceros a favor de las propias actividades de la empresa titular de los recursos o las redes que se consideran imprescindibles para el ejercicio de la actividad.” DÍEZ ESTELLA, Fernando. La doctrina del Abuso en los Mercados Conexos: del “Monopoly Leveraging” a las “Essential Facilities”, en: Revista de Derecho Mercantil, nº 248, Julio 2003. 71 En un caso, seguido por la Comisión de Competencia de Reino Unido, se sancionó a la empresa Birds-Eye Wall’s (BEW) por adoptar acuerdos de exclusividad con minoristas en el uso de congeladoras que le prestaba para el almacenamiento de sus productos, y acuerdos de distribución exclusiva. En ese caso, se dispuso dentro de las medidas correctivas, que BEW permitiera que los minoristas utilizaran las congeladoras prestadas para almacenar productos de competidores de BEW hasta en un máximo del 50% de la capacidad. Esta medida buscaba que en el uso de las congeladoras, hubiera un trato igualitario entre los productos de BEW y los de la competencia. Al respecto, ver: Commission de la concurrence, « The Supply of Impulse Ice Cream: A Report on the Supply in the UK of Ice Cream Purchased for Immediate Consumption », enero 2000, (disponible en www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/2000/436ice.htm). 72LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL,Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo . 1. El procedimiento administrativo se sustenta en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (…) 1.4.1 Principio de Razonabilidad.- Las redecisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. (…) 73LEY Nº 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo norma por rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido procedimiento. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi fi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especi fi car o graduar aquellas dirigidas a identi fi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a la prevista legalmente, salvo casos en que la ley permita tipi fi car por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta cali fi que como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de Infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 10. Non bis in idem. - No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.