Norma Legal Oficial del día 20 de julio del año 2007 (20/07/2007)

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TEXTO DE LA PÁGINA 50

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 20 de MORDAZA de 2007

MORDAZA general de MORDAZA de integracion vertical, y bajo este esquema, la posibilidad de alquilar la totalidad del material a Perurail estaba permitida en principio. Esta facultad no conlleva necesariamente a admitir una exclusividad permanente en el alquiler a favor de Perurail, conforme se desarrolla en los numerales siguientes. 80. La admision de la integracion vertical en el FSO no significa que Fetrans este excluida del respeto de normas de orden publico, como la Constitucion y el Decreto Legislativo Nº 701. Como se ha explicado, al igual que cualquier operador, Fetrans tiene la MORDAZA de establecer vinculos contractuales de integracion vertical, pero al mismo tiempo, tiene el deber de garantizar que mediante esta integracion no se restrinja injustificadamente la libre competencia, lo que constituiria una practica ilicita. 81. Lo que corresponde es determinar si el Contrato de Concesion amparaba a Fetrans a negarse a arrendar el material a un operador no vinculado y, por consiguiente, si su negativa era justificada. Para ello, resulta necesario acudir a los principios y metodos de interpretacion contractual. 82. Fetrans senalo sobre el particular que el Contrato de Concesion le permitia disponer en exclusividad, a favor de su operador vinculado, la totalidad del material otorgado y, que esta facultad condiciono su participacion como postor en la Concesion, por lo que permitir un acceso competitivo al material en cuestion limitaria los ingresos que habia previsto. 83. Una interpretacion literal de la Circular Nº 17, permite apreciar que en tanto se amparaba la integracion vertical en el FSO, disponiendose que el adjudicatario de la Concesion Fetrans podia optar por contratar a una empresa como operador de servicios de transporte o por constituir una persona juridica que actue como tal. Sin embargo, ello no implica reconocer una suerte de exclusividad sobre el material a favor del Grupo Fetrans ­ Perurail, en virtud de la cual Fetrans pudiera negarse a solicitudes de alquiler de material de terceros, distintos de su vinculado. 84. Debido a que una lectura textual de la Circular Nº 17 no ayuda a determinar si la logica de la Concesion era la de permitir una exclusividad en el uso del material a favor del Grupo Fetrans ­ Perurail, conviene recurrir a una interpretacion sistematica del Contrato de Concesion, acudiendo a otras clausulas contenidas en este, partiendo de la premisa que el Contrato debe entenderse como un conjunto armonico, donde sus estipulaciones deben interpretarse de modo complementario.54 85. En lo que respecta a los derechos economicos del Concesionario, la Clausula 2.3 del Contrato especifica que mediante la Concesion se otorga al Concesionario la facultad de explotacion de los Bienes de la Concesion, dentro de los que se encuentra el material. En este sentido, la Clausula Sexta del Contrato reconoce este derecho de explotacion de los bienes de la Concesion, poniendo como limite principal la prestacion del servicio de transporte de pasajeros y/o de carga en el FSO, condicion que, como se ha analizado, fue relativizada por la Circular Nº 17 al permitir que un operador vinculado del Concesionario prestara dichos servicios en el FSO. 86. El alquiler del material constituye uno de los derechos de explotacion economica de la Concesion otorgados a Fetrans, de conformidad con la Clausula 5.2 del Contrato de Concesion. En virtud de dicho alquiler, Fetrans se comprometia a pagar un monto al Estado peruano, denominado Retribucion Especial55, equivalente al 50% de los ingresos del semestre obtenidos por este concepto, deducido el Impuesto General a las Ventas. 87. La Retribucion Especial constituye uno de las contraprestaciones mas relevantes que debia pagar Fetrans por haber obtenido la Concesion del FSO. A diferencia de lo que sucede con el acceso a la via ferrea, no existia una regulacion de la tarifa que el Concesionario debia cobrar a los operadores que alquilaran el Material. 88. De esta disposicion se puede extraer una conclusion preliminar, que es que la Retribucion Especial a favor del Estado estaba considerada para un escenario donde terceros no vinculados al Concesionario alquilaran el material. Un escenario como el actual donde Fetrans alquila todo el material a Perurail, constituiria una situacion excepcional, debido a que en ese caso el Grupo Fetrans ­ Perurail tiene incentivos para subvaluar el precio del alquiler del material con el objeto de pagar un monto menor al Estado por concepto de Retribucion Especial. El criterio de la buena fe exige una interpretacion acorde con la causa

del contrato que, en este caso, demanda que la Retribucion Especial tuviera una utilidad y reflejara una verdadera contraprestacion a favor del Estado, lo que sucede cuando el material es arrendado, cuando menos de manera parcial, a un operador no vinculado al Concesionario56. 89. La Clausula 7.6 del Contrato de Concesion contiene un mandato al Concesionario de no discriminacion frente a los operadores de servicios de transporte ferroviario: 7.6 Equidad en Servicios. El Concesionario no podra discriminar entre los Operadores de Servicios de Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes. El Concesionario reconoce expresamente que se encuentra prohibido y sera sancionado conforme a las Leyes Aplicables, en caso realizara actos o conductas que constituyan abuso de posicion de dominio en el MORDAZA o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia o el libre acceso a la Linea Ferrea. Las Partes convienen que cualquier sancion que aplique la autoridad competente por infraccion grave a la libre competencia en que incurra el Concesionario debera entenderse como un incumplimiento de este Contrato, facultando al Concedente a aplicar lo previsto en la Clausula Vigesima de este Contrato. (Subrayado y resaltado anadidos) 90. Esta disposicion contractual contempla expresamente la prohibicion de discriminacion de Fetrans entre los operadores del servicio de transporte. Esta obligacion no se encuentra restringida unicamente al acceso a la via ferrea, pues como se senala en el Contrato de Concesion, se prohibe la discriminacion para servicios equivalentes, entre los que se encuentra el servicio de alquiler del material, de lo que se concluye que Fetrans no podria dar condiciones diferenciadas a dos operadores a los que le arrienda el material o a los que le solicitan su alquiler. 91. En este sentido, esta Clausula careceria de contenido si se admitiera la interpretacion propuesta por Fetrans y acogida por la Comision respecto de los alcances de la Circular Nº 17. En efecto, permitir una exclusividad en la utilizacion del material por parte del Grupo Fetrans ­ Perurail, implicaria reconocer que en el acceso a este material Fetrans puede otorgar a Perurail un trato diferenciado en comparacion con terceros operadores no vinculados. 92. De conformidad con una interpretacion sistematica del Contrato de Concesion y bajo los principios de buena fe y de conservacion57 de las clausulas contractuales, debe optarse por una lectura alternativa. Asi, la Circular Nº 17 planteo un escenario excepcional, en el cual se amparaba el alquilar de la totalidad del material a Perurail; sin embargo, cuando un operador no vinculado a Fetrans solicitara acceso a este material, debia brindarsele un trato no discriminatorio, lo que significa que Fetrans no podia negarle el acceso al material unicamente sobre la base del alquiler previo a Perurail. 93. Esta lectura resulta consistente con el proposito buscado al admitir la integracion vertical en el FSO, que se encuentra expresa en la propia Circular Nº 17, esto es, "asegurar la continuidad del servicio de transporte" de

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LOHMANN MORDAZA DE MORDAZA, Guillermo. La Interpretacion del Negocio Juridico y del Contrato. En: MORDAZA, MORDAZA MORDAZA (Dir.). Tratado de la Interpretacion del Contrato en MORDAZA Latina. Tomo III. Lima: Editora Juridica Grijley, 2007, p. 1692. Segun la Clausula 1.1, la Retribucion Especial es una contraprestacion que el Concesionario esta obligado a pagar a favor del Concedente, en los terminos establecidos en el numeral 5.2 del Contrato. "La buena fe comprende dos aspectos: el de salvaguardar la utilidad de la otra parte has el limite del apreciable sacrificio o el de la lealtad. (...) la buena fe prohibe las interpretaciones sutiles, falsas con alguna apariencia de verdad, en contraste con la causa del contrato o con el MORDAZA del acuerdo." BARCHI, Luciano. La Interpretacion del Contrato en el Codigo Civil peruano de 1984. En: MORDAZA, MORDAZA MORDAZA (Dir.). Ob. Cit., p. 1782. "De acuerdo a tal MORDAZA [de conservacion], el contrato o las clausulas singulares deben ser interpretados en el sentido en el cual puedan tener algun efecto MORDAZA que en aquel en el cual no tendria ninguno (interpretacion inutil)." (lo consignado entre corchetes es anadido). BARCHI, MORDAZA, Ob. Cit., p. 1794.

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