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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 5 de enero de 2008 363181 nuevas conexiones de aquellos que se derivan de obra de terceros y/o clandestinas. En otras palabras, la argumentación que hoy formula ATUSA insinuando la existencia de una imprecisión en los términos empleados al referirse a “nuevas conexiones”, resulta totalmente contradictoria con la política que se maneja al interior de la propia empresa, en las que se advirtió que no existía duda o incertidumbre alguna respecto de qué considerar como “nuevas conexiones”. Debe destacarse que ATUSA conocía de lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo Nº 012-2005-SUNASS-CD y por lo tanto, se encontraba obligada a su cumplimiento estricto, sin contravenir sus alcances; más aun, cuando, por un elemental sentido de jerarquía normativa, debía considerar que la Resolución de Consejo Directivo Nº 012-2005-SUNASS-CD no podía ser modifi cada en su contenido o alcances por un Informe emitido por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización. Al respecto, el artículo 10.4 del Contrato de Concesión establece que “ todas las obligaciones y compromisos asumidos por el Concesionario deberán ser ejecutados bajo su exclusiva responsabilidad ”. De otro lado, llama la atención lo señalado por ATUSA en el sentido que “ (...) esta posición de SUNASS afl oró recién luego de que, mediante Carta Nº 09-2006-ATUSA de fecha 20 de junio de 2006, ATUSA relevara ante SUNASS que los problemas principales que afrontaba la concesión tenían origen en actos u omisiones de la Autoridad Gubernamental que a la postre estaban generando, nada menos que un desequilibrio en la ecuación económica y fi nanciera de la concesión ”. Sobre el particular, dicha afi rmación no solo resulta alejada de la realidad, sino que busca minimizar el incumplimiento de las metas de gestión contenidas en la Resolución de Consejo Directivo Nº 012-2005-SUNASS-CD y en el Contrato de Concesión. En el caso específi co de la Carta Nº 09-2006-ATUSA, ésta no pudo tramitarse por exclusiva responsabilidad de ATUSA, toda vez que la referida empresa no cumplió con lo previsto en el capítulo 18º del Contrato de Concesión 18, es decir, ATUSA no cumplió con remitir su solicitud de modifi cación del Contrato de Concesión al Concedente, con el debido sustento técnico y económico fi nanciero, demostrando una falta de diligencia en su accionar. Incluso, mediante Carta Nº 551-2006-ATUSA/GG de fecha 18 de setiembre de 2006, ATUSA señala que “ en cuanto se cumpla con dicho requisito lo informarán a la SUNASS ”, por lo que dicho medio de prueba no resulta idóneo para el presente procedimiento administrativo sancionador. 3.3.4 De otro lado, conforme el numeral 15.1.1 del Contrato de Concesión: “El CONCESIONARIO asume la Concesión a su propio riesgo técnico y operativo y será responsable ante EL CONCEDENTE, el Organismo Regulador y los terceros por el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la Concesión y con la prestación del Servicio, desde la Fecha de Cierre” . En tal sentido, ATUSA asumió la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones contractuales que se derivan de la fi rma del Contrato de Concesión, entre las que se encuentra el cumplimiento de las metas de gestión, a su propio riesgo, tanto técnico, como operativo 19. Asimismo, las supuestas defi ciencias en las proyecciones del PMO y situaciones mal ponderadas argumentadas por ATUSA no sólo resultan inexactas, sino también absolutamente extemporáneas, ya que tales defi ciencias no fueron alegadas en su oportunidad por ATUSA, a pesar de que tuvo conocimiento del PMO desde su participación como postor y de que éste forma parte del Contrato de Concesión, lo cual invalida de plano dicha argumentación. En cuanto a la indisponibilidad del fi nanciamiento de la KfW a la fi rma del Contrato, señalada por ATUSA, el Anexo 6 del Contrato de Concesión regula el procedimiento para la ejecución y supervisión de inversiones, estableciendo que el fi nanciamiento para la ejecución de las obras de rápido impacto, dependen exclusivamente del accionar de ATUSA; es decir, ésta podía decidir presentar o no un proyecto de inversión con cargo al fi nanciamiento de KfW 20. Además, debe advertirse que en el supuesto caso que ATUSA no haya contado con los recursos del referido Contrato de Préstamo, hecho que es materia de discusión en un proceso arbitral, ésta contaba con un Capital Social suscrito y pagado de US$ 1’000,000 (Un Millón de Dólares y 00/100 Dólares Americanos), suma que podría permitirle cumplir con las metas de gestión previstas en la Resolución de Consejo Directivo Nº 012-2005-SUNASS-CD. De otro lado, respecto de las fallas que a juicio de ATUSA existen en el PMO por una baja previsión, fallas en el funcionamiento de las obras de PARSA y por errores en la estimación de costos. Sobre el particular, en el numeral 3.2.1 de la presente Resolución, hemos manifestado que, conforme al marco normativo vigente, no corresponde evaluar en este procedimiento administrativo sancionador si los parámetros del PMO contienen errores. Asimismo, en atención a que dicho argumento es materia de un procedimiento arbitral, conforme al Contrato de Concesión, no corresponde a esta Entidad emitir opinión sobre el mismo. Al respecto, debe quedar en claro que, durante el primer año regulat orio, ATUSA no ha cuestionado las presuntas fallas en el PMO por una baja previsión y por errores en la estimación de costos, cumpliendo con los requisitos del Contrato de Concesión, convalidando de esta manera, las metas de gestión y los parámetros previstos para su cumplimiento. Es mediante Carta Nº 002-2007-ATUSA-P.D. de fecha 19 de febrero de 2007, cuando ATUSA cumple con “poner por escrito y con la necesaria sustentación, las soluciones y procedimientos a seguir para restablecer el equilibrio económico fi nanciero”. En ese orden de ideas, dicho argumento no resulta útil para atenuar el incumplimiento de las metas de gestión. De lo expuesto, se considera que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento de ATUSA y, por el contrario, no se acredita la existencia de una circunstancia atenuante que habría imposibilitado el cumplimiento de la Meta de Gestión relativa al “Incremento Anual del Número de Conexiones Domiciliarias de Agua Potable” y “Incremento Anual del Número de Conexiones Domiciliarias de Alcantarillado”. 3.4. RESPONSABILIDAD DE ATUSA POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA META DE GESTIÓN “RELACIÓN DE TRABAJO” ATUSA, a diferencia de las otras metas de gestión, reconoce expresamente el incumplimiento de la meta “relación de trabajo”, señalando que existirían atenuantes que, de algún modo, explicarían el citado incumplimiento, los cuales no le resultan imputables y que están referidos a (i) la demora en la obtención del Financiamiento 18 CAPÍTULO 18 Toda solicitud de enmienda, adición o modi fi cación del presente Contrato que presente el CONCESIONARIO, deberá ser presentada al Organismo Regulador, con copia para EL CONCEDENTE, con el debido sustento técnico y económico fi nanciero. En su caso, EL CONCEDENTE resolverá la solicitud contando con la opinión técnica favorable del Organismo Regulador. El acuerdo de modi fi cación será obligatorio para las Partes solamente si consta por escrito y es fi rmado por los representantes debidamente autorizados de las Partes. La solicitud que en ese sentido realice el CONCESIONARIO deberá estar respaldada con la debida conformidad que respecto a las modi fi caciones propuestas presten los Acreedores Permitidos, ello sin perjuicio de la decisión que en de fi nitiva adopten EL CONCEDENTE a su respecto. (,,,) 19 El artículo 1361 del Código Civil prevé que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. 20 B. OBRAS DE RÁPIDO IMPACTO. B.1 Posibilidad de Financiamiento El Concesionario podrá utilizar el Financiamiento Disponible, hasta por un monto total equivalente a US$ 2’000,000 (Dos Millones de Dólares Americanos), (...) B.2 Presentación de propuesta de programa de rápido impacto (...) No se admitirán propuestas de Obras de Rápido Impacto nuevas o reformuladas presentadas después de los 120 días calendarios posteriores a la Fecha de Cierre.