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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 1 de mayo de 2009 395283 en ese sentido, lo que únicamente realizó el MINISTERIO al cuadro de ponderación elaborado por OSIPTEL fue un ajuste de carácter aritmético, al determinar que no existía una base sólida para establecer una distinción en el peso de la ponderación de la obligaciones establecidas en las Cláusulas 6, 8 y 9, más aun si se encontraban formando un mismo grupo de acuerdo al acápite i), literal b), Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, asignándose el peso de 6,667% para cada cláusula; Que, en cuanto a la variación de la evaluación de la Sección 8.1 sobre continuidad del servicio, OSIPTEL asignó un valor de cumplimiento de 0.53% sobre 0.54%; sin embargo, el MINISTERIO otorgó el valor total asignado, toda vez que OSIPTEL consideró un incumplimiento de 171 minutos en un año cuando la evaluación debió realizarse sobre cinco años, con lo cual el valor del incumplimiento no causaba una variación signifi cante en el valor del cumplimiento a ser otorgado; Que, el siguiente ajuste realizado consistió en no considerar en la evaluación como incumplimiento de las Normas de Interconexión de las Cláusulas 10 y Reglas de Competencia de las Cláusulas 11 de los Contratos de Concesión, la controversia entre las empresas TELEFÓNICA y AT&T (hoy TELMEX PERÚ S.A.), registrada en el Expediente Nº 003- 2001- CCO, cuando dicha controversia se encontraba pendiente de resolver en el Poder Judicial, por lo que no se incluyó en el universo de evaluación de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC, que aprueba la incorporación del Título I “Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú” al Decreto Supremo Nº 020- 98- MTC; Que, en el caso de la ponderación otorgada sobre de Reglas de Competencia el MINISTERIO otorgó un valor de cumplimiento de 16.667%, en cambio OSIPTEL otorgó un valor de 14.2%, la diferencia nuevamente ocurre al considerarse como incumplimiento la controversia pendiente de resolver en el Poder Judicial, entre TELEFÓNICA contra AT&T (hoy TELMEX PERÚ S.A.); Que, en ese orden de ideas, el MINISTERIO al momento de elaborar el informe Nº 182- 2009- MTC/27, el cual sustenta la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03, no cometió ningún tipo de error o arbitrariedad, toda vez que cumplió con recoger la estructura de ponderaciones establecidas por OSIPTEL12, no siendo competencia del MINISTERIO modifi car la estructura de cumplimiento o disgregar el peso de las cláusulas a sub cláusulas no previstas en la estructura original; Que, si bien TELEFÓNICA manifi esta su inconformidad en los criterios y estructura del cuadro de ponderaciones y considera que tiene “incumplimientos menores”, es OSIPTEL conforme a lo estipulado en los Contratos de Concesión, el encargado de determinar la información relevante para establecer si y en que medida TELEFÓNICA cumplió con sus obligaciones; al respecto, TELEFÓNICA se sometió por mutuo acuerdo al procedimiento de renovación gradual, el mismo que expresamente establecía que la verifi cación de los cumplimientos de los acápites (i), (ii), (iii), (iv) y (v) del literal b), Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, se encuentra a cargo de OSIPTEL; Respecto a los argumentos referidos a que se han inobservado los Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú, dictados por el propio Ministerio de Transportes y Comunicaciones Que, el Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC que aprobó la incorporación del Título I “Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú” al Decreto Supremo Nº 020- 98- MTC, establece en su artículo 5º lo siguiente: “Artículo 5.- Criterios generales para la renovación 1. Con la fi nalidad de garantizar la transparencia y predictibilidad respecto de las decisiones a adoptarse por la Administración en los procedimientos de renovación de los contratos de concesión que inicien las empresas concesionarias, se aplicarán los siguientes criterios generales: a) El MTC aprobará, a propuesta del OSIPTEL, el método que utilizará para la evaluación del cumplimiento de las obligaciones incluidas en los contratos de concesión, en un plazo de noventa (90) días computados a partir de la vigencia del presente Decreto Supremo. b) La evaluación que realice OSIPTEL y el MTC del cumplimiento de las obligaciones que correspondan se debe realizar teniendo en cuenta el desempeño general de la empresa concesionaria respecto de cada obligación en el período analizado. c) No se debe califi car como incumplimiento situaciones que se encuentren en litigio en sede administrativa, judicial o arbitral. Dichos incumplimientos serán considerados como parte de la evaluación del período en el cual se emita el pronunciamiento defi nitivo”. Que, respecto al primer criterio propuesto por el Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC, que dispone la aprobación por parte del MINISTERIO, a propuesta de OSIPTEL, de un método para la evaluación de las obligaciones incluidas en los contratos de concesión, a la fecha de emisión de la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03, dicha metodología no había sido aprobada; por lo cual, es jurídicamente imposible solicitar la aplicación de un método inexistente; sin perjuicio de ello, el MINISTERIO ha cumplido con aplicar el procedimiento de renovación establecido en los Contratos de Concesión; Que, cabe recalcar respecto a no considerar como incumplimientos situaciones que se encuentren en litigio en sede administrativa, judicial o arbitral, el MINISTERIO ha cumplido con lo dispuesto en los Lineamientos aprobados por el Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC13, califi cando como incumplimientos sólo aquellos procedimientos administrativos y procesos judiciales que durante el periodo de evaluación hubieran tenido resolución fi rme; en ese sentido, no se consideró como incumplimiento la Resolución Nº 052- 2002- CCO/OSIPTEL (Expediente Nº 003- 2001- CCO) dictada por el Cuerpo Colegiado de OSIPTEL en la controversia entre TELEFÓNICA y AT&T PERÚ S.A. (hoy TELMEX PERÚ S.A.), en la cual se sancionó a TELEFÓNICA por infringir normas de libre y legal competencia e interconexión, al encontrarse pendiente de resolverse el recurso de casación interpuesto por ésta última ante la Corte Suprema con fecha 28 de octubre de 2008; Que, por otro lado, corresponde señalar que el Informe de Evaluación y ampliatorios elaborados por OSIPTEL, y utilizados por el MINISTERIO para emitir pronunciamiento, han sido de conocimiento público y de TELEFÓNICA, al ponerse a disposición de ésta toda la información relacionada al procedimiento, siendo incluso la información más relevante publicada en el portal de Internet del MINISTERIO14 conforme a la Resolución Directoral Nº 528- 2008- MTC/27 de la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones; Que, de los argumentos expuestos se aprecia que la decisión adoptada sobre la renovación gradual del plazo de las concesiones de los Contratos de Concesión aprobados por Decreto Supremo Nº 011- 94- TCC, se encuentran conforme al procedimiento establecido en los citados contratos, la normativa vigente y la Constitución Política del Perú; Sobre el plazo para la suscripción de las adendas aprobadas por la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03. Que, el artículo 3º de la Resolución Ministerial No. 140- 2009- MTC/03 del 18 de febrero de 2009, estableció que dicha resolución quedará sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones 12 Artículo 36 del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008- 2001- PCM, establece que “La función supervisora permite al OSIPTEL verifi car el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia. Asimismo, la función supervisora permite verifi car el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el propio OSIPTEL o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de dicha entidad supervisada”. 13 Si bien estos Lineamientos fueron emitidos con posterioridad al período de evaluación (1999- 2004), toda vez que establecen mayores garantías a los Administrados como es el no considerar procedimientos administrativos en trámite y ser una norma vigente al momento de emitir pronunciamiento la Administración, resultan aplicables al presente caso. 14 http://www.mtc.gob.pe/portal/evaluacion_tdp.html