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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 1 de mayo de 2009 395279 sobre la solicitud de renovación gradual, lo cual en algunos casos aumentó y en otros disminuyó el porcentaje del cumplimiento de las obligaciones materia de evaluación para la renovación gradual, así se tiene que: - Respecto a la evaluación del cumplimiento de las Obligaciones establecidas en las Cláusulas 6, 8 y 9, primer grupo de evaluación, se estableció que dichas cláusulas tendrían igual peso en la evaluación, es decir de 6.667%, a diferencia de lo indicado por OSIPTEL que recomendó el peso de 7% para las Cláusulas 8 y 9, y el peso de 6% para las Cláusulas 6, sin justifi car la distinción del grado de importancia entre estas cláusulas que forman un mismo grupo. - Al realizarse, el cambio antes citado se modifi có los puntajes asignados en cada una de las cláusulas evaluadas en el primer grupo. No obstante, proporcionalmente se mantuvo el puntaje que otorgó OSIPTEL a cada una de ellas, salvo en el caso de la evaluación de la Sección 8.1. - En la evaluación de la Sección 8.1 sobre continuidad del servicio, OSIPTEL asignó un valor de cumplimiento de 0.53% sobre 0.54%, sin embargo, el MINISTERIO otorgó el valor total asignado. Dicho cambio se produjo debido a que OSIPTEL consideró un incumplimiento de 171 minutos en un año, cuando la evaluación debió realizarse sobre los cinco (5) años correspondiente al período de evaluación, con lo cual el valor del incumplimiento no causaba una variación signifi cante en el valor fi nal del grado de cumplimiento a ser otorgado. - Respecto a la evaluación del cumplimiento de las Reglas de Interconexión establecidas en las Cláusulas 10, el MINISTERIO otorgó un valor de 18%, en cambio OSIPTEL otorgó un valor de cumplimiento de 17.14%, dicho cambio se produjo debido a que OSIPTEL consideró en su evaluación el incumplimiento de normas de interconexión, la controversia TELEFÓNICA contra AT&T (hoy TELMEX Perú S.A.); sin embargo, al momento de emitir pronunciamiento el MINISTERIO, dicha controversia se encontraba pendiente de resolver en el Poder Judicial; por tanto, no se incluyó en el universo de evaluación al no existir sentencia fi rme sobre esta materia. - En el caso de la obligación de cumplimiento de las Reglas de Competencia estipuladas en las Cláusulas 11, el MINISTERIO otorgó un valor de cumplimiento de 16.667%, en cambio OSIPTEL otorgó un valor de 14.2%, la diferencia nuevamente ocurre al haber considerado el regulador como incumplimiento la controversia pendiente de resolver en el Poder Judicial, entre TELEFÓNICA contra AT&T (hoy TELMEX PERÚ S.A.), aspecto que fue corregido por el MINISTERIO. - Sobre la obligación del cumplimiento de Mandatos y Reglamentos de OSIPTEL, el MINISTERIO mantuvo el valor otorgado por OSIPTEL. - En cuanto al cumplimiento de la obligación “en general, prestado sus SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú”, el MINISTERIO otorga un valor de 16.04%, a diferencia de OSIPTEL que otorgó el máximo de valor de cumplimiento, es decir de 20%, ello al detectarse incumplimientos de normas laborales, competencia y otras leyes, por parte de TELEFÓNICA. Que, respecto a la decisión del MINISTERIO de otorgar el mismo peso a las obligaciones de las Cláusulas 6, 8 y 9, TELEFÓNICA señala en su recurso de reconsideración: “saludamos que el MINISTERIO corrigiendo el error incurrido por OSIPTEL, haya asignado a las cláusulas 6, 8, y 9 contenidas en el acápite (i) de la Sección 4.03 (b) el mismo, peso, es decir, que las haya dividido correctamente en identifi ca proporción”; de lo cual se desprende que la propia empresa recurrente reconoce que el análisis efectuado por OSIPTEL en su Informe de Evaluación puede ser materia de revisión por el MINISTERIO en su calidad de concedente, previamente a tomar la decisión sobre la solicitud de renovación gradual y en atención al principio de impulso de ofi cio y verdad material recogidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444; Que, sin embargo, la empresa recurrente no mantiene la misma postura cuando el puntaje establecido por el MINISTERIO es menor al determinado por OSIPTEL, así en el caso de la obligación “en general, prestar el servicio y los negocios conforme a las Leyes del Perú”, establecida en el acápite v), del literal b), Sección 4.03, de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, toda vez que el MINISTERIO estableció que el cumplimiento fue de 16.04% y no de 20% conforme a lo indicado por OSIPTEL; al respecto, TELEFÓNICA considera que se ha cambiado “las reglas de juego” y se ha “desvirtuado” el procedimiento de renovación, argumento contradictorio a lo inicialmente afi rmado por TELEFÓNICA al reconocer que el MINISTERIO puede hacer los ajustes necesarios a la evaluación formulada por OSIPTEL, sin que exista un cambio o inclusión de nuevas obligaciones, a las que son materia de evaluación, y que se encuentran expresamente establecidas en los Contratos de Concesión; Que, el MINISTERIO en calidad de concedente es quien adopta “una decisión respecto de la renovación del PLAZO DE CONCESIÓN...”, conforme a lo estipulado en el literal d), Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión; por lo cual, se encuentra facultado a revisar el Informe de Evaluación remitido por OSIPTEL, dado la transcendencia de la decisión a ser adoptada que no sólo afecta al concesionario, sino también a los usuarios y al interés público en general por la naturaleza de los servicios prestados3, correspondiendo al Estado conforme señala DROMI verifi car el cumplimiento del deber que tienen todos los administrados, de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir los trastornos que puedan incidir sobre su propia existencia4; Que, asimismo, conforme a lo indicado en el considerando precedente, el literal b) del artículo 5º del Título “Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú” incorporado al Decreto Supremo No. 020- 98- MTC mediante Decreto Supremo No. 003- 2007- MTC, señala respecto a la renovación de la concesión, que “la evaluación que realice OSIPTEL y el MTC del cumplimiento de las obligaciones”, de lo cual se desprende, que no sólo OSIPTEL es el encargado de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios, sino también el MINISTERIO puede intervenir en dicha evaluación como órgano decisorio, claro está, respetando el procedimiento especial de renovación gradual establecido en los Contratos de Concesión suscritos con TELEFÓNICA; Que, el acápite v) del literal b), Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión estipula que el Informe de Evaluación que preparará OSIPTEL deberá señalar si y en qué medida la empresa concesionaria, durante el período de los cinco años anteriores ha (…) “en general, prestado sus SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES y llevado sus negocios conforme a las leyes de Perú”; Que, en relación con las normas relativas o vinculadas a la prestación de servicios públicos, cabe precisar que en esta categoría no pueden incluirse nuevamente aquellas normas cuyo cumplimiento ha sido materia de evaluación en los acápites i), ii), iii), iv) de la Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, en la medida que implicaría una duplicidad de la evaluación ya efectuada. Si en el acápite v) se ha establecido como una obligación de cumplimiento independiente a las anteriores, resulta claro que está destinada a evaluar el desempeño de la empresa en relación con otras normas distintas y adicionales a las establecidas en los numerales previos; Que, adicionalmente, en relación con el cumplimiento de las normas relativas a “llevar un negocio”, debe considerarse que ello no se limita a evaluar únicamente el cumplimiento de las reglas de acceso al mercado por parte de una empresa o inscripción; es decir, no incluye únicamente el cumplimiento de las disposiciones requeridas para la instalación de un negocio, sino también todas aquellas normas relativas a supervisar o que permiten medir el desempeño de la empresa concesionaria en la prestación efectiva de servicios públicos de telecomunicaciones y en la forma en la que lleva sus negocios. De acuerdo con ello, dentro de esta categoría se encuentran, el cumplimiento de normas que establecen obligaciones laborales, tributarias, de fi scalización por INDECOPI, penales, entre otras, pues estas normas están directamente vinculadas con la forma en la que TELEFÓNICA presta sus servicios y lleva sus negocios. Cabe precisar que si la expresión sólo se refi riese 3 Mediante el servicio público se busca alcanzar cometidos o funciones del Estado que se refl ejan en el bienestar y progreso social conforme señala SARMIENTO en SARMIENTO García Jorge, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, página 18. 4 DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5º Edición, Buenos Aires, 1996, página Nº 574.