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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 1 de mayo de 2009 395281 para la determinación del plazo de renovación gradual, en atención al Principio de Imparcialidad8 recogido en el numeral 1.5 del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444; Que, del recurso de reconsideración presentado por TELEFÓNICA, se desprende que para la concesionaria, tiene el mismo valor cumplir con la normativa peruana cuando ha sido exigido por una autoridad administrativa o judicial, (luego de haber sido vencida en la vía administrativa o judicial), que cumplir voluntariamente sin la necesidad de la existencia de un procedimiento administrativo y/o proceso judicial, amparar este criterio, implicaría crear incentivos para que TELEFÓNICA prefi era dar cumplimiento a la normativa peruana, sólo cuando sea exigido por mandato de alguna autoridad y a la vez, es contrario a lo establecido en el citado artículo 109º de la Constitución Política del Perú, referida a la obligatoriedad de la Ley; Que, por su parte, el último párrafo del artículo 103º de la Constitución Política del Perú establece que “la Constitución no ampara el abuso del Derecho”, en ese sentido, si bien las concesiones otorgadas mediante el Decreto Supremo Nº 11- 94- TCC, permiten a TELEFÓNICA ejercer ciertos derechos para prestar los servicios públicos de telecomunicaciones, estos deben ser ejercidos en armonía con el ordenamiento constitucional y la normativa relacionada a sus operaciones, respetando el derecho de sus trabajadores y la libre competencia, derechos constitucionalmente reconocidos, así como, cumplir sus obligaciones tributarias y el ordenamiento civil y penal; Que, asimismo, el inciso c) del artículo 5º del Título “Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú” incorporado al Decreto Supremo Nº 020- 98- MTC mediante Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC, referido a los criterios de renovación, establece que no se debe califi car como incumplimiento situaciones que se encuentren en litigio en sede administrativa, judicial o arbitral. Dichos incumplimientos serán considerados como parte de la evaluación del período en el cual se emita el pronunciamiento defi nitivo. De dicho enunciado se desprende que la normativa vigente, reconoce contrario sensu que los procedimientos administrativos o procesos judiciales en los cuales exista una resolución fi rme desfavorable a la concesionaria, deben ser considerados como incumplimiento para efectos de determinar el periodo de renovación de la concesión; Que, por otro lado, corresponde precisar que no existe duplicidad en cuanto a la evaluación de la obligación de las “Reglas de Competencia” establecida en las Cláusulas 11 de los Contratos de Concesión y la evaluación del “cumplimiento de normas de competencia” recogida dentro de la obligación de prestar el servicio y los negocios conforme a las leyes del Perú, ello, debido que la primera está referida a procedimientos seguidos ante OSIPTEL, mientras que los segundos están referidos a procedimientos seguidos ante INDECOPI; por lo cual, existe una relación de complemento entre dichos procedimientos para determinar el cumplimiento de las reglas de libre competencia; Que, sobre la importancia del respeto a las reglas de libre competencia, se debe considerar que ésta constituye un mecanismo de desarrollo del mercado de las telecomunicaciones, preservando el derecho de ingreso de nuevos competidores y el derecho de los usuarios de tener opciones para elegir frente a la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones; por lo cual, se hace necesaria la protección de la libre competencia; al respecto, el primer párrafo del artículo 61º de la Constitución Política del Perú, señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia. En la misma línea, el artículo 2º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supremo No. 013- 93- TCC declaró de interés nacional la modernización y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia; Que, por su parte el numeral III de los Contratos de Concesión, estipula: “Que, las PARTES en este CONTRATO comparten y persiguen las siguientes metas comunes (...) asegurar la prestación de los SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES de acuerdo con los principios de leal competencia...”; Que, en la misma línea el Tribunal Constitucional al hacer referencia al respeto a la libre competencia, establece que ésta se encuentra garantizada por: la sujeción a la Constitución y a las leyes, el respecto de los derechos fundamentales de los “otros” y la proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común9; Que, conforme se ha indicado en los considerandos anteriores, tanto a nivel constitucional, legal, como contractual se aprecia la relevancia del cumplimiento del marco normativo sobre libre y leal competencia; resultando razonable considerar dentro de la obligación de haber prestado sus SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú, el análisis de los procedimientos en que fue parte TELEFÓNICA ante OSIPTEL e INDECOPI, en ese sentido, resulta inaceptable la opinión de TELEFÓNICA de minimizar el cumplimiento de este marco normativo; Sobre los argumentos planteados respecto a que el acto administrativo carece de motivación sufi ciente. Que, no existe un cambio de “criterio” como equivocadamente alega TELEFÓNICA sobre la evaluación del cumplimiento de la obligación contenida en el literal b) del numeral (v), Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, lo que hizo el MINISTERIO fue considerar para efectos de tomar la decisión sobre la renovación gradual, la información que obra en el expediente, emitida por diversas entidades sobre el cumplimiento de la obligación en mención durante el periodo de evaluación, ignorar dicha información implicaría vulnerar el principio de verdad material recogido en el Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444; Que, respecto a la motivación del cumplimiento de la obligación de haber prestado los servicios públicos de telecomunicaciones y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú, es oportuno citar el Informe Nº 182- 2009- MTC/27 del 11 de febrero de 2009 de la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones en la parte pertinente sobre los porcentajes de cumplimiento: “- De acuerdo a la información actualizada sobre el cumplimiento de las Leyes del Perú, se ha procedido a establecer un esquema de evaluación considerando los principales campos de desarrollo de la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, la cual es el principal operador de servicios públicos de telecomunicaciones. Por lo que se ha considerando que las principales obligaciones normativas que debe cumplir la empresa, adicionales a las propias del sector, son las normas de competencia, las normas laborales y tributarias, asignándole un peso equivalente a la cuarta parte de la evaluación a cada una de dichas obligaciones y una cuarta parte para el resto del cumplimiento de las normas nacionales. - Respecto a las normas de competencia se tomará en cuenta la información brindada por INDECOPI donde se reporta la existencia de treinta y cuatro (34) controversias iniciadas contra la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. en el periodo de evaluación de las cuales nueve (9) fueron declaradas fundadas. En ese sentido, se obtiene un grado de cumplimiento del 73.529% de la obligación en relación a las controversias iniciadas contra la empresa. Tomando como base de la evaluación la cuarta parte de 20% se obtiene un grado de cumplimiento del 3.677%. - Con relación a las normas tributarias, la SUNAT informa que la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. ha desarrollado un comportamiento acorde con las normas tributarias y ha cumplido con sus obligaciones. En tal sentido, le corresponde brindar un grado de cumplimiento de normas tributarias del 5.00%. - Respecto a las normas laborales, se debe tener en cuenta que el número de trabadores de la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. al 31 de diciembre de 2003 era de tres mil trescientos dieciséis (3 316)10. - Según la información presentada por la empresa y el Poder Judicial se iniciaron en el periodo de evaluación 8 1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general 9 Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 0008- 2003- AI/TC del 11 de noviembre de 2003. 10 De acuerdo a la información fi nanciera auditada anual del año 2003, presentada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A a sus accionistas, disponible en el portal Web de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV).