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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 1 de mayo de 2009 395280 al cumplimiento de las normas relativas a la instalación de un negocio, no tendría sentido que esta obligación fuese evaluada periódicamente, pues sólo bastaría acreditar que se cumplió por parte de la empresa en el primer período; Que, de forma complementaria a lo anterior, cabe precisar que el Título I “Los Lineamientos para Promover la Competencia y la Expansión”, incorporados al Decreto Supremo No. 020- 98- MTC mediante el Decreto Supremo No. 003- 2007- MTC, señalan entre sus criterios de análisis que la evaluación que realicen el OSIPTEL y el MINISTERIO del cumplimiento de las obligaciones en el marco de los procedimientos de renovación de concesiones se debe realizar teniendo en cuenta el desempeño general de la empresa. En tal sentido, queda claro que el objetivo de la evaluación en todos los casos es medir el desempeño de la empresa y no limitarse a evaluar el cumplimiento de obligaciones formales relativas al inicio de las operaciones o llevar registros; Que, el OSIPTEL en su Informe de Evaluación No. 093- GG- /2008 se pronuncia sobre este punto indicando que durante el período de evaluación, no se han reportado de otras instancias de la Administración Pública o del Poder Judicial que TELEFÓNICA incumpliera con las obligaciones a que se refi ere esta cláusula y que ello se hubiere evidenciado con la comunicación sobre la existencia de actos administrativos o judiciales fi rmes al respecto; sin perjuicio de lo indicado, OSIPTEL previamente había procedido a publicar un aviso el 27 de febrero de 2004, en las Normas Legales del Diario Ofi cial El Peruano, para que autoridades del sector público remitan copia de los actos administrativos y/o judiciales fi rmes vinculados con el cumplimiento de esta obligación, de lo cual se desprende que es el mismo órgano encargado de emitir el Informe de Evaluación, quien consideró necesario incluir en su análisis los actos administrativos y sentencias judiciales fi rmes para la determinación del cumplimiento de prestar los servicios públicos de telecomunicaciones y llevado los negocios conforme a las leyes del Perú; Que, los Contratos de Concesión establecen que es el MINISTERIO quien debe adoptar la decisión defi nitiva sobre la solicitud de renovación gradual de las concesiones, toda vez que éste actúa en su calidad de concedente en representación del Estado; en ese sentido, procedió a actualizar la información y emitir opinión al respecto ante la falta de pronunciamiento de OSIPTEL y considerando la existencia de incumplimientos por parte de TELEFÓNICA que fueron reportados por las entidades del sector público e información remitida por la propia empresa, sin que ello implique, como se ha indicado, de modo alguno modifi car las obligaciones que eran materia de evaluación para emitir la decisión sobre renovación gradual; Que, de acuerdo a la información reportada por TELEFÓNICA y el Poder Judicial, se da cuenta de la existencia de una serie de fallos judiciales contrarios a la empresa recurrente en materia laboral y civil; esto, como ya se ha indicado implica una incorrección por parte de la empresa en su actuación frente a los deberes establecidos por Ley; más aún, si se tiene en cuenta que sólo en materia laboral TELEFÓNICA ha reportado tener más de 3 211 procesos, de los cuales en 625 tuvo sentencia desfavorable, en el período de evaluación de 5 años, cuando su número de trabajadores al año 2003 era de 3 316; Que, en tal sentido, el Ministerio no pudo considerar como totalmente cumplida la obligación de prestar los servicios públicos de telecomunicaciones y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú, cuando es manifi esto que existe pronunciamientos desfavorables a TELEFÓNICA en la vía administrativa y Judicial; esta posición se encuentra acorde, con el Principio de Verdad Material por el cual, la autoridad administrativa debe verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones y el artículo 109º de la Constitución Política del Perú, referida a la obligatoriedad de las leyes; así como el artículo 5º del Título I de los Lineamientos incorporado al Decreto Supremo No. 020- 98- MTC mediante Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC; Que, el artículo 1361º del Código Civil señala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla; Que, conforme a lo pactado en los propios Contratos de Concesión, una de las obligaciones materia de evaluación para que el MINISTERIO emita pronunciamiento sobre la solicitud de renovación gradual, era determinar que TELEFÓNICA haya “prestado sus SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES y llevado sus negocios conforme a las leyes de Perú”, tal como se estipuló en el literal b) del numeral v), Sección 4.03 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión; por lo cual, en atención al Principio Pacta Sunt Servanda recogido en el artículo 1361º del Código Civil, TELEFÓNICA se había comprometido a cumplir esta obligación, habiendo tenido pleno conocimiento que la misma era evaluable, y de no haber sido cumplida, conllevaría a una afectación del plazo de renovación gradual de sus Contratos de Concesión y sus modifi catorias; Que, no es cierto que el MINISTERIO haya modifi cado (según TELEFÓNICA) los criterios de evaluación, y que no haya respetado el Principio del Debido Procedimiento recogido en el Artículo IV de la Ley No. 27444, toda vez que de acuerdo a lo pactado en el último párrafo del literal (a) Sección 4.04 de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión referido al procedimiento de renovación5, se notifi ca a TELEFÓNICA los hechos que sustentan la decisión sólo en caso de improcedencia de renovación (que no fue la decisión emitida por la resolución impugnada sino por el contrario se otorgó un período de renovación de cuatro años y dos meses); por lo que el MINISTERIO no se encontraba obligado a notifi car el Informe No. 182- 2009- MTC/27 previamente a emitir su decisión, ni impedido tampoco de utilizar el contenido de dicho documento interno para emitir la resolución ministerial impugnada que otorgó la segunda renovación gradual por el plazo de cuatro años (04) y dos (02) meses; Que, asimismo, corresponde precisar que TELEFÓNICA ha ejercido su derecho de contradicción mediante la interposición del recurso que es materia de evaluación, con el conocimiento de la información referida al procedimiento de renovación gradual; en ese sentido, no existe una afectación al debido procedimiento; Que, por otro lado, corresponde señalar que el MINISTERIO no ha incluido nuevas obligaciones o cambiado las obligaciones expresamente establecidas en el literal b) Sección 4.03 de las cláusulas 4 de los Contratos de Concesión y que fueron analizadas por OSIPTEL en su Informe de Evaluación para efectos de emitir la resolución impugnada; por lo cual, se ha respetado el procedimiento de renovación establecido en los citados Contratos; Que, cabe añadir respecto a la obligación de haber prestado sus SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú, contrario a lo indicado por la TELEFÓNICA, dicha obligación no se agota con haber cumplido en inscribirse en los Registros Públicos, tributarios, mercantiles u otros; sino que es necesario considerar, dada la importancia de la prestación de los servicios públicos, entendida como “actividades indispensables para la vida de la sociedad” como afi rma ARIÑO6, dentro de esta obligación, el cumplimiento del sistema normativo peruano relacionado a sus operaciones y negocios7, siendo un indicador los procedimientos administrativos y procesos judiciales en que ha formado parte TELEFÓNICA; Que, respecto a lo indicado por TELEFÓNICA sobre “sancionar a la empresa por acudir a los órganos jurisdiccionales en el caso de existir pretensiones de distinto orden jurídico, supone una restricción a la tutela jurisdiccional”, debemos señalar que no es correcto, toda vez que el MINISTERIO no ha considerado reducir el plazo de renovación gradual sólo por el hecho de existir procedimientos administrativos o procesos judiciales en los que ha intervenido TELEFÓNICA, sino que la determinación del cumplimiento de la obligación indicada en el considerando precedente, se deriva de la existencia de pronunciamientos desfavorables contra la empresa recurrente con pronunciamiento fi rme, de igual manera, como los pronunciamientos favorables han sido incluidos 5 La renovación gradual se rige por un procedimiento especial, estipulado en la Sección 4.03 de la Cláusula 4 de los Contratos de Concesión aprobados por el Decreto Supremo Nº 11- 94- TCC. 6 ARIÑO Ortiz Gaspar, Lección Decimoquinta El Concepto Tradicional de Servicio Público en Principios de Derecho Público Económico, Editorial Comares, S.L., Granada, 2004, página Nº 553. 7 Lo indicado se encuentra acorde con el artículo 109º de la Constitución Política del Perú, referido a la obligatoriedad de la Ley.