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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 1 de mayo de 2009 395277 VISTO, el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03; CONSIDERANDO: Que, mediante escrito de registro Nº 2003- 024465 del 22 de diciembre de 2003 y documentos complementarios, la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. solicitó la renovación gradual del plazo de concesión de los servicios portador y telefónico local en el departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, y portador, telefónico local y de larga distancia nacional e internacional de la República del Perú, por un plazo adicional de cinco (5) años; Que, con Informe Nº 182- 2009- MTC/27 del 11 de febrero de 2009, la Dirección General de Concesiones en Comunicaciones considerando el Informe de Evaluación de OSIPTEL y opinión de los interesados, concluyó que corresponde otorgar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., la renovación del plazo de la concesión por el periodo de cuatro años y dos meses, de acuerdo a lo pactado por el Estado Peruano en el inciso ii), literal (a) de la Sección 4.04 de las cláusulas 4 de los Contratos de Concesión aprobados por Decreto Supremo Nº 011- 94- TCC; Que, mediante Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03 del 18 de febrero de 2009, se renovó el plazo de las concesiones de los Contratos de Concesión aprobados por Decreto Supremo Nº 011- 94- TCC, modifi cado por Resolución Nº 011- 96- GG/OSIPTEL, Decreto Supremo Nº 021- 98- MTC, y Resoluciones Ministeriales Nºs. 272- 99- MTC/15.03 y 157- 2001- MTC/15.03, para la prestación de los servicios portador y telefónico local en el departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao, portador y telefónico de larga distancia nacional e internacional en la República del Perú, por el período de cuatro (4) años y dos (2) meses, que regirán desde el 27 de junio de 2019, y se aprobaron las adendas correspondientes; Que, con escrito de registro Nº 2009- 008331 del 11 de marzo de 2009, ampliado con escrito de registro Nº 2009- 08331- A del 24 de marzo de 2009, la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03; Que, la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03 fue notifi cada con fecha 20 de febrero de 2009, y el recurso de reconsideración fue interpuesto con fecha 11 de marzo de 2009, por lo que éste se encuentra dentro del plazo legal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 207° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444; Que, el artículo 208º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, señala que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y no será necesario la presentación de nueva prueba cuando el órgano que resuelve constituye única instancia; en ese sentido, corresponde evaluar el fondo del recurso interpuesto; Que, la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A (en adelante TELEFÓNICA) mediante el recurso interpuesto solicita como pretensión principal que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante el MINISTERIO) reconsidere el artículo 1º de la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03 para que se le otorgue la renovación gradual por el plazo máximo de cinco años, al amparo del literal a) del acápite (i) de la Sección 4.04 de las cláusulas 4 de los Contratos de Concesión aprobados por el Decreto Supremo Nº 011- 94- TCC (en adelante los Contratos de Concesión) y de manera subordinada solicita se reconsidere los artículos 2º y 3º de la mencionada resolución relativos a la formalización de las adendas de ampliación de los plazos de las concesiones otorgadas mediante el Decreto Supremo Nº 011- 94- TCC; Que, TELEFÓNICA considera que la decisión de renovar gradualmente los plazos de los contratos de concesión por un periodo de cuatro años (4) y dos (2) meses adoptada sobre la base del Informe Nº 182- 2009- MTC/27 resulta errónea y debe ser subsanada en base a las siguientes consideraciones: a) Se deriva de la incorrecta y arbitraria interpretación de la obligación contenida en el acápite (v) de la Sección 4.03 (b) de los Contratos de Concesión, referida a “en general, haber prestado sus servicios públicos de telecomunicaciones y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú”. - El MINISTERIO equivoca su razonamiento cometiendo errores de forma, al no respetar el procedimiento estipulado en la Sección 4.04 de las cláusulas 4 de los Contratos de Concesión y fuentes de información predeterminadas que son el Informe de Evaluación de OSIPTEL y ampliatorios, los comentarios y objeciones formulados por escrito y los resultados de la audiencia pública celebrada con motivo de la solicitud de renovación gradual. - El Informe Nº 182- 2009- MTC/27 y la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03, han tomado en consideración información que no proviene de las tres fuentes previstas en las cláusulas contractuales comentadas anteriormente, bajo el pretexto de actualizar información remitida por OSIPTEL, de esta forma se ha desvirtuado el procedimiento contractual, utilizando criterios no preestablecidos ni conocidos previamente por TELEFÓNICA, además de actualizar información de un periodo que no corresponde al materia de evaluación, de acuerdo a lo establecido en los propios Contratos de Concesión, afectándose de esta manera al debido procedimiento y al derecho de defensa. - Como consecuencia de lo indicado en el párrafo precedente, el Informe Nº 182- 2009- MTC/27 y la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03, han cambiado imprevista y extemporáneamente “las reglas de juego”, “castigando a TELEFÓNICA con cuatro puntos porcentuales en la califi cación de esta obligación”. Asimismo, TELEFÓNICA no tuvo oportunidad de realizar los descargos o comentarios sobre el nuevo criterio establecido, vulnerando los principios del debido procedimiento y predictibilidad en las decisiones, más aun cuando el concesionario debe tener conocimiento de la metodología a utilizarse en la evaluación. - Las razones de fondo que justifi can el presente recurso de reconsideración están referidas a los errores incurridos en la interpretación de considerar como incumplimiento el hecho que TELEFÓNICA enfrente procesos judiciales o tenga sentencias desfavorables, con lo cual se castiga a la empresa recurrente por decisiones judiciales como si tuviera incumplimientos contractuales. - La expresión “en general, (haber) prestado sus servicios públicos de telecomunicaciones y llevado sus negocios conforme a las leyes del Perú” tiene como intención exigir a TELEFÓNICA que cumpla con el marco institucional en el ejercicio de sus negocios, sometiéndose a los requerimientos de inscripción en los Registros Públicos, tributarios, comerciales, bursátiles, laborales y de otro orden que conforman la actualización regular en el mercado o lo que se denomina en el ámbito de las inversiones como “las reglas de doing business in” - Los doctores Víctor García Toma y Marcial Rubio Correa señalan en sus respectivos informes legales adjuntos al recurso de reconsideración, que sancionar a la empresa por acudir a los órganos jurisdiccionales en el caso de existir pretensiones de distinto orden jurídico, supone una restricción a la tutela jurisdiccional. - La clasifi cación arbitraria de las obligaciones de TELEFÓNICA de cumplir con las leyes del Perú en cuatro materias, incluyendo equivocadamente a las normas de competencia, sin considerar que existen otros muchos rubros relevantes en los que la empresa cumple cabalmente sus obligaciones como persona jurídica de derecho privado, así se tiene a las normas societarias, del mercado de valores, entre otras, cuyos registros dan debida cuenta de ello. En todo caso esta clasifi cación debió ser parte de una metodología predeterminada y conocida por TELEFÓNICA antes de su aplicación. - Las normas de competencia ya no debieron ser consideradas en esta clasifi cación dado que las mismas son objeto de evaluación de las cláusulas 11 de los Contratos de Concesión, por lo cual se está duplicando una medición. b) El acto administrativo carece de motivación sufi ciente. - Conforme a lo señalado por el doctor Víctor García Toma y los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, las decisiones administrativas suponen el explicar y dar a comprender los motivos y razonamientos que siguió la Administración para pronunciarse de una manera determinada. - La Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03 y el Informe Nº 182- 2009- MTC/27 carecen de una correcta y adecuada motivación de los actos administrativos por parte de la Administración, lo cual generaría una conducta arbitraria por parte del MINISTERIO. - Al respecto, el MINISTERIO no motivó el cambio de criterio establecido para evaluar la obligación contenida en el acápite (v) de la Sección 4.03 (b) de los Contratos de Concesión, así como tampoco motivó su decisión de no