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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 1 de mayo de 2009 395278 acoger los argumentos esgrimidos por TELEFÓNICA en su escrito de descargos respecto de los demás incumplimientos imputados. - La falta de motivación resulta especialmente relevante teniendo en cuenta que la decisión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones importa la reducción de cuatro puntos porcentuales del puntaje otorgado en el Informe de Evaluación. Asimismo, no existe una motivación que permita hacer entender por qué el MINISTERIO ha considerado información que no corresponde al período que es materia de evaluación. c) El Cuadro No. II “Estructura de Ponderaciones Ajustadas” (página 11 del Informe Nº 182- 2009- MTC/27), es incompleto, al no haberse asignado los respectivos pesos a las obligaciones dentro de las distintas cláusulas y sub cláusulas, afectando la puntuación de las obligaciones restantes por el incumplimiento de una de ellas. - La estructura de ponderaciones ajustada (cuadro II, página 11 del Informe No. 182- 2009- MTC/27) debe ser completada, asignando valores al interior de cada cláusula, sub cláusula y acápites al interior de las mismas, tal como lo propuso en el escrito de descargos de fecha 19 de septiembre de 2008, al no haber hecho esto, el MINISTERIO ha afectado indebidamente el peso de toda una sección por incumplimientos menores que afectan sólo a sub secciones de la misma; ello tiene como consecuencia reducciones arbitrarias del porcentaje de cumplimiento en agravio de TELEFÓNICA. - En lo que respecta a la ponderación sobre los cumplimientos de los acápites (i), (ii), (iii) y (iv) del literal (b) de la Sección 4.03 de las cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, el Informe Nº 182- 2009- MTC/27, en la mayoría de los casos, no ha tomado en consideración los argumentos esbozados por TELEFÓNICA en su escrito de descargos de fecha 19 de setiembre de 2008, limitándose el MINISTERIO a repetir la argumentación de OSIPTEL. - La evaluación contenida en el Informe N° 182- 2009- MTC/27 no considera el principio de proporcionalidad recogido en el Título I “Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú” incorporados al Decreto Supremo Nº 020- 98- MTC mediante el Decreto Supremo Nº 003- 2007- MTC, dictados por el propio MINISTERIO, dado que reduce la puntuación otorgada a TELEFÓNICA sobre la base de supuestos incumplimientos no relevantes, en lugar de tomar en cuenta el desempeño general de la empresa. d) Se han inobservado los Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú, dictados por el propio Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante los Lineamientos) - Los Contratos de Concesión y el artículo 1362º del Código Civil, referido al principio de buena fe, obligaban al MINISTERIO a sustentar su decisión en criterios conocidos anticipadamente por el concesionario. Los Lineamientos emitidos por el propio MINISTERIO reconocen este derecho y establecen expresamente que el concesionario debe conocer anticipadamente la metodología de evaluación a ser aplicada. - Los Lineamientos tienen por fi nalidad otorgarle predictibilidad al concesionario respecto a las reglas a seguir en los procesos de renovación de las concesiones. - El MINISTERIO ha castigado al concesionario por razones que éste no podía anticipar pues no estaban recogidas en el contrato, ni en los Lineamientos que el propio MINISTERIO aprobó para guiar su conducta en el marco de lo predecible. - No se ha tomado en cuenta el principio de los Lineamientos, referido a tener en cuenta el desempeño general. Ello implica, bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad no considerar “infracciones no sustanciales”. - El Informe Nº 182- 2009- MTC/27 y la Resolución Ministerial Nº 140- 2009- MTC/03 han desconocido el principio de interdicción de la arbitrariedad, principio reconocido por el Tribunal Constitucional y que resulta de aplicación obligatoria para los funcionarios responsables de cualquier decisión de la Administración como es el caso de la resolución impugnada. Sobre los argumentos de TELEFÓNICA referidos a la actualización de la información para determinar el cumplimiento de la obligación establecida en el acápite (v) de la Sección 4.03 (b) de los Contratos de Concesión. Que, corresponde señalar que la decisión del Ministerio sobre la segunda renovación gradual, se adoptó considerando lo señalado en el literal a), Sección 4.04, de las Cláusulas 4 de los Contratos de Concesión, aprobados por el Decreto Supremo Nº 011- 94- TCC que a la letra dice: “Sección 4.04: Decisión sobre la Renovación (a) Renovación Gradual. EL MINISTERIO basado en el INFORME DE EVALUACIÓN presentado por OSIPTEL conforme a lo dispuesto en la Sección 4.03 (b) y los comentarios u objeciones formulados por escrito o en la audiencia celebrada al efecto, podrá decidir: i) Renovar el PLAZO DE LA CONCESIÓN por cinco (05) años adicionales al período de veinte (20) años, siempre que la EMPRESA CONCESIONARIA hubiera cumplido durante los (05) años precedentes, con las obligaciones específi cas en la Sección 4.03 (b), de conformidad con lo establecido en el inciso 4.03 (b) anterior. ii) Renovar el PLAZO DE LA CONCESIÓN por un período menor de cinco (05) años, si la EMPRESA CONCESIONARIA hubiera incumplido con sus obligaciones, en un grado tal que no justifi que la denegatoria de renovación. iii) No renovar el PLAZO DE LA CONCESIÓN, debido al incumplimiento reiterado de la EMPRESA CONCESIONARIA de sus obligaciones contractuales o de la existencia de sufi cientes indicios que permitan afi rmar que no podrá cumplirlas en el futuro, salvo que la EMPRESA CONCESIONARIA puede demostrar que es errónea tal determinación de hechos o de los presupuestos de base de la decisión. El Ministerio, antes de emitir la Resolución respecto de la improcedencia de la renovación, notifi cará a la EMPRESA CONCESIONARIA los hechos o las bases que sustentan su decisión, a fi n que dentro de un plazo de quince (15) días calendario a partir de dicha notifi cación, la EMPRESA CONCESIONARIA aporte las pruebas adicionales que estime necesarias”; Que, el numeral 1.3 Principio de Impulso de Ofi cio del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, establece que las autoridades deben dirigir e impulsar de ofi cio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resoluciones de las cuestiones necesarias; Que, por su parte, el numeral 1.11 Principio de Verdad Material del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, establece que en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verifi car plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aún cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas; Que, al respecto, MORON1 sobre el Principio de Impulso de Ofi cio establece que “La Ofi cialidad impone a los agentes a cumplir las siguientes acciones concretas (...) impulsar el avance del procedimiento, solicitando cuantos documentos, informes, antecedentes, autorizaciones y acuerdos sean necesarios, incluso si fuere contra el deseo del administrado, cuando sean asunto de interés público”, por su parte el mismo autor, respecto al Principio de Verdad Material indica “conforme a este principio las actuaciones administrativas deben estar dirigidas a la identifi cación y esclarecimiento de los hechos reales producidos y a constatar la realidad, independientemente de cómo hayan sido alegadas, y en su caso, probadas por los administrados”; Que, el MINISTERIO en aplicación de los principios de Impulso de Ofi cio y Verdad Material antes mencionados, consideró necesario solicitar información adicional relacionada al comportamiento de TELEFÓNICA durante el período de evaluación2 para emitir pronunciamiento 1 MORON Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica S.A., Cuarta Edición, Lima 2005, páginas 69 y 80. 2 El periodo de evaluación comprendió cinco (5) años (junio 1999 – junio 2004) correspondiente al segundo quinquenio de vigencia de los Contratos de Concesión, conforme a lo señalado en el literal b), Sección 4.02, de las Cláusulas 4 de dichos contratos.