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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, jueves 14 de mayo de 2009 395888 12. Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. Así lo ha señalado este Tribunal al establecer que, “la educación se confi gura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fi nes del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fi scalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos (…)”4.(subrayado agregado) 13. De igual manera, y ya en el plano legal, la Ley General de Educación Nº 28044 establece en su artículo 4º que “La educación es un servicio público; cuando lo provee el Estado es gratuita en todos sus niveles y modalidades, de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y en la presente ley. En la educación inicial y primaria se complementa obligatoriamente con programas de alimentación, salud y entrega de materiales educativos”. Contenido esencial del derecho de huelga 14. En consecuencia, corresponde verifi car si el artículo 1º de la Ley Nº 28988 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28º, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”. 15. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Nº 0008-2005- PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fi n de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: (i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. (ii) Convocar dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. (iii) Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. (iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley. (v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. Límites al derecho de huelga 16. Por su parte, la Constitución reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. 17. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes sujetos: a. Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confi anza o de dirección (artículo 42º de la Constitución). b. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42º de la Constitución). c. Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución). 18. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en confl icto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro) En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley. 19. A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la norma bajo comentario, es que el artículo 1º de la Ley Nº 28988 dispone de manera expresa que Artículo 1.- La educación como servicio público esencial Constituyese la Educación Básica Regular como un servicio público esencial, a fi n de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Así, de lo establecido por el artículo 1º de la Ley Nº 28988, que declara expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial, no se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta califi cación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores. 20. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratifi cado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT Nº 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT Nº 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 21. En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha confi gurado que el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales5. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 22. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artículo 4 Cfr. STC Nº 4232-2004-AA/TC 5 Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Párrafo 606.