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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 20 de mayo de 2009 396195 plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º, 11º inciso d), 12º, 17º, 29º segundo párrafo, 40º, 41º, 51º, 53º, 54º, 63º, 65º inciso c), así como la Sexta y la Décimo Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley Nº 29062 – Ley que modifi ca la Ley del Profesorado en lo referido a la Carrera Pública Magisterial. Sustenta la demanda manifestando que en la formación y aprobación de la cuestionada ley no se ha observado lo dispuesto por los artículos 73º y 94º del Reglamento del Congreso de la República, así como el artículo 102º de la Constitución, por cuanto la mencionada ley fue publicada el día 12 de julio de 2007 sin que haya sido aprobada por segunda votación, tal como se encuentra establecido en el procedimiento legislativo. Asimismo, la cuestionada ley considera a la educación como un servicio público esencial, lo cual atenta contra el derecho de huelga reconocido en el artículo 28º de la Constitución por cuanto la huelga es el derecho que tienen los trabajadores para autodefenderse ante el desequilibrio producido por el incumplimiento de los derechos de los trabajadores por parte del empleador, por lo que tienen el derecho de suspender las labores como forma de presión para obtener la restitución de un derecho conculcado o la mejora o creación de un derecho, siendo además que los servicios esenciales únicamente son aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, seguridad o salud de la persona o parte de la población, por lo que la educación no puede ser considerada como tal. De la misma forma, señala que el requisito de no haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso para poder postular a la Carrera Pública Magisterial deviene en inconstitucional, al vulnerar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 2º numeral 24. inciso e) de nuestra Carta Magna, por cuanto toda persona es considerada inocente hasta que haya sido condenada mediante sentencia penal expresa. De igual manera, la norma impugnada establece una disminución respecto al monto de las remuneraciones, subsidios, asignaciones y compensación por tiempo de servicios, desconociendo derechos adquiridos, pues se incrementa la jornada pedagógica de 18 a 30 horas cronológicas sin que ello suponga un aumento de remuneración; más aún cuando se equipara la remuneración íntegra a la remuneración total permanente. Del mismo modo, la disposición que establece el retiro de la Carrera Pública Magisterial por desaprobar por tercera vez la evaluación, luego de la respectiva capacitación, vulnera los derechos adquiridos y los principios de la relación laboral, contraviniendo el artículo 26º de la Constitución; más aún cuando señala que el profesor retirado por dicha causal no podrá reingresar al servicio docente, en evidente discriminación y limitación del ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución, al desconocer los títulos profesionales e impedir el ejercicio de la profesión docente a perpetuidad, prohibiendo el reingreso a la Carrera Pública Magisterial. Por lo demás, alega que dicha ley contraviene el artículo 16º de la Carta Magna, por cuanto tanto el sistema como el régimen educativos son descentralizados, siendo que no se puede designar al Ministerio de Educación como el único ente responsable de la gestión y desarrollo del proceso de ingreso a la Carrera Magisterial así como del Programa de Formación y Capacitación Permanente. Finalmente, menciona que se estaría cometiendo un abuso de derecho, toda vez que se aplica los artículos 28º y 65º de la cuestionada norma a docentes que ingresaron y desarrollan su carrera profesional bajo el marco de las Leyes Nº 24069 y 25212, contraviniendo el artículo 103º de la Constitución. 2. Contestación de la demanda El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda señalando que el artículo 73º del Reglamento del Congreso faculta a la Junta de Portavoces para exonerar del trámite de segunda votación la proposición legislativa que dio origen a la ley cuestionada, pues en su último párrafo señala que se encuentran exceptuados de cumplir con todas las etapas del procedimiento legislativo los proyectos que expresamente hubieran sido exonerados del mismo por acuerdo de la Junta de Portavoces, con el voto que represente no menos de tres quintos de los miembros del Congreso, requisito que se cumplió como consta en el Acta de la sesión celebrada el lunes 9 de julio de 2007, siendo además que el trámite de la “segunda votación” es una opción legislativa y no un requisito constitucional, siendo que el Congreso tiene la potestad de establecer los mecanismos de exoneración de dicho requisito para la aprobación de un proyecto de ley. Por otro lado, refi ere que la educación debe ser considerada como un servicio público esencial en concordancia con el artículo 1º de la Ley Nº 28988 – Ley que declara a la Educación Básica Regular como servicio público esencial, por lo que el Estado tiene el deber de garantizar la continuidad de los servicios educativos, el cual no podrá cumplirse si es que el ejercicio del derecho de huelga de los profesores vulnera el derecho de los estudiantes a educarse, siendo que la norma cuestionada no ha eliminado su derecho de huelga, sino únicamente precisa que cuando los profesores ejerzan el mismo se debe garantizar la continuidad del servicio educativo, estableciendo una modulación al derecho de huelga en aplicación del inciso 3 del artículo 28º de la Constitución, por lo que se debe priorizar el derecho a la educación por la trascendental importancia que tiene la educación básica en la etapa formativa de los estudiantes. Del mismo modo, respecto a la presunta vulneración a la presunción de inocencia en la medida que no se permite participar en el concurso público de acceso a la Carrera Pública Magisterial a quien se encuentre incurso en un proceso penal por delito doloso, señala que se trata de una medida provisional, la cual sólo tiene efectos hasta que se dicte la sentencia en el respectivo proceso penal, en el que si la sentencia es absolutoria, el sujeto absuelto podrá participar en dicho concurso público, por lo que la medida cuestionada no constituye una sanción sino únicamente una limitación temporal y provisional, debido a la naturaleza de la función pública, en especial, quienes ejercen la Carrera Pública Magisterial, el cual constituye servicio público esencial de la educación, por lo que la medida resulta razonable y proporcional. Asimismo, expresa que no se presenta la supuesta afectación de derechos adquiridos alegada por el demandante, dado que en nuestro país la teoría de los derechos adquiridos tiene una aplicación restringida en el ámbito constitucional, limitándose exclusivamente a los casos que de manera expresa señale la Constitución, por lo que, tratándose de sucesión normativa, la teoría de los derechos adquiridos se restringe únicamente a los derechos pensionarios y no a otra clase de derechos, siendo que nuestro ordenamiento adopta la teoría de los hechos cumplidos. De igual manera, sobre la presunta afectación del principio de irrenunciabilidad de derechos en la relación laboral, se aprecia que dicho principio tiene por ratio prohibir la renuncia de derechos laborales por parte del trabajador, en aras de resguardar los intereses del mismo en la relación laboral, por lo que cuando acontece una sucesión normativa en materia laboral no es de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos puesto que el trabajador no está disponiendo de ningún derecho vigente. Asimismo, en relación a la supuesta vulneración a la igualdad, si bien el artículo 65º de la norma cuestionada establece un tratamiento diferente respecto a los docentes que no han aprobado la evaluación de desempeño laboral en tres oportunidades y en el mismo Nivel Magisterial, negándoles el reingreso al servicio público docente, aplicando el test de igualdad se observa que si bien es grave la intensidad de la intervención en la igualdad, el grado de realización u optimización del fi n constitucional legítimo no es menor, pues se trata de lograr implementar un servicio público docente compuesto por profesores capacitados y que se esforzaron de manera oportuna para aprovechar la capacitación que les fue brindada por el Estado, siendo que dicho fi n es de mucha más trascendencia que el evitar el reingreso de aquellos profesores que fueron separados por no estar capacitados para la docencia.