NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 14 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (14/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, lunes 14 de setiembre de 2009 402535 que declaraban ofertar productos nuevos, sin embargo en la revisión de las muestras se verifi có que estos son reciclados…….Descalifi cado por información falsa. Los cartuchos son reutilizados, rellenados y pegados de manera artesanal, presentando seguros rotos y muestras de haber sido limpiados (…)”. 5. En dicho sentido, el Vocal discrepa respetuosamente con la opinión de la mayoría en lo que concierne a la argumentación que les ha permitido concluir en la aplicación de sanción en contra del Postor, la misma que básicamente se ha sustentado en el contenido del Informe antes acotado y en base al cual se ha determinado la inexactitud de la información plasmada en el documento cuestionado, es decir, que los productos ofertados por el Postor no serían 100% nuevos, ello por las razones que se detallan en los párrafos siguientes. 6. En efecto, tal y como se desprende de lo informado por la Entidad y de lo verifi cado en el pliego de absolución de observaciones obrante en la fi cha del proceso de selección en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), era un requisito exigido durante la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0037-2006-ELSE, que el producto ofertado (productos compatibles), consistente en tintas, cintas y toners, debía ser nuevo (tener todos los componentes nuevos y no reutilizados) y, adicionalmente a ello, el Postor debía cumplir con efectuar la entrega de muestras de los productos ofertados, respecto de los cuales se efectuaría la verifi cación correspondiente, reservándose además la Entidad el derecho de efectuar las pruebas necesarias al producto ofertado con el concurso de la entidad especializada y debidamente reconocida en el país para validar la originalidad/compatibilidad del suministro. 7. Sobre la base a lo anteriormente expuesto, se tiene que fue el Comité Especial quien efectuó una evaluación de las muestras entregadas por la empresa JKB BUSINESS S.A.C., determinando que aquéllas no correspondían a productos nuevos, toda vez que se trataba de cartuchos reutilizados, rellenados y pegados de manera artesanal, presentando seguros rotos y muestras de haber sido limpiados. 8. Al respecto, conviene precisar que si bien con ocasión de la absolución de las observaciones planteadas durante la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0037- 2006-ELSE, se solicitó que los postores presentaran muestras de los productos ofertados con la fi nalidad de verifi car el cumplimiento de las especifi caciones establecidas, es decir, que se tratara de productos que no reutilizaran ni rellenaran ninguno de sus componentes, indicando además que las muestras serían sometidas a “la verifi cación correspondiente”, no obstante lo cual, en dicha oportunidad se omitió consignar de qué manera se llevarían a cabo dichas pruebas, qué parámetros utilizarían o qué metodología emplearían para ello, así como tampoco se señaló qué aspectos serían materia de evaluación. 9. En relación a ello, y acorde a lo señalado en reiterados pronunciamientos de este Tribunal, debe tenerse presente que las Bases como sistema de evaluación deben ser claras, de modo que permitan una califi cación integral, de acuerdo a las normas de contratación pública y a los principios que la rigen. Entre ellos, el principio de transparencia establece que toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y califi caciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Por su parte, el principio de trato justo e igualitario exige que todos los postores participen y accedan a contratar con el Estado en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley. 10. En virtud de ello, la Dirección de Operaciones de OSCE y este Tribunal en sendos pronunciamientos5 han señalado que cuando las Entidades requieran en sus Bases la presentación de muestras por parte de los postores, deberá establecerse la fi nalidad de tal requerimiento, y de ser el caso, si dicho pedido responde a la necesidad de verifi cación de las especifi caciones técnicas de los productos ofertados, deberá establecerse las pruebas objetivas a las que serán sometidas las muestras y las personas que llevarán a cabo tales verifi caciones. La fi nalidad de ello, es precisamente que los postores sepan de antemano las pruebas a las que serán sometidas las muestras entregadas para determinar el cumplimiento de las especifi caciones técnicas mínimas. 11. Así, pues, la omisión en que ha incurrido el Comité Especial respecto a la evaluación de las muestras exigidas a los postores adquiere singular importancia en el caso de autos, puesto que en opinión del Comité Especial, las muestras presentadas por el Postor no acreditaban el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos, no obstante que las Bases Integradas no precisaron la metodología a emplearse, los aspectos que serían materia de evaluación ni señalaron quiénes serán los profesionales competentes para realizar las pruebas o exámenes a los que serán sometidas las muestras, limitándose únicamente a establecer que sin perjuicio de la “verifi cación correspondiente” se reservaba el derecho a efectuar las pruebas necesarias en coordinación de la entidad especializada y debidamente reconocida en el país. 12. En consecuencia, se tiene que la opinión emitida por el Comité Especial, además de no corresponder a una opinión estrictamente técnica y objetiva acerca del cumplimiento de las especifi caciones del producto exigidas en el proceso, no ha aportado argumentos ni pruebas sufi cientes que permitan desvirtuar el principio de presunción de veracidad que ampara a los documentos y recaudos remitidos por los administrados, toda vez que únicamente se ha basado en la percepción visual del producto para determinar que se trataría de un bien reciclado, sin especifi car mayor detalle, sustento o argumento que permita acreditar las características que le fueron atribuidas (cartuchos reutilizados, rellenados, y pegados de manera artesanal). 13. Por lo expuesto, este Colegiado estima que debe prevalecer el principio de presunción de licitud que rige la potestad sancionadora atribuida a este Tribunal, consagrado en el inciso 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General6, conforme al cual en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia, la Autoridad Administrativa se encuentra obligada a la absolución del administrado Por los fundamentos expuestos el Vocal que suscribe es de la siguiente opinión: Declarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa JKB BUSINESS S.A.C. por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa y/o inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0037-2006-ELSE, infracción tipifi cada en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento, debiendo archivarse el presente expediente. JUAN CARLOS VALDIVIA HUARINGA Vocal 5 Así por ejemplo tenemos los Pronunciamientos N.º 258-2006/GNP, 090- 2006/GNP y 190-2007/DOP, y las Resoluciones N.º 226-2008-TC/S2 y 1729- 2008-TC/S4, entre otros. 6 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: […] 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. 395638-1