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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 7 de diciembre de 2011 454498 presentado descargo alguno, ni ha concurrido a prestar su declaración en la sede del Consejo Nacional de la Magistratura; Cuarto: Que, sin embargo, el magistrado procesado por escrito de fojas 266 a 269 de 08 de septiembre de 2008, presentado a la Ofi cina Distrital de Control de la Magistratura del Poder Judicial, se apersonó al proceso y señaló que el asunto materia de queja no requiere mayor descargo de hecho del suscrito, sino más bien analizar si lo actuado ha infringido la norma legal procesal; Quinto: Que, sobre los cargos atribuidos en los literales A) y B) expresó que la resolución Nº 02 de 20 de febrero de 2008 sobre variación de régimen de visitas seguido por Hugo Aguayo ante el Primer Juzgado de Familia de Tacna, se ha expedido dentro de un proceso regular, en mérito a lo actuado en autos y al derecho, no debiendo soslayarse que se trata de una resolución en cuaderno cautelar y sobre tema relacionado al niño, materia respecto de la cual la resolución administrativa sobre vacaciones autorizaba su conocimiento como prioritaria, razón por la cual se avocó al conocimiento de la misma, debiendo tener en cuenta que sobre materia de niño y adolescente en caso de medidas cautelares e inclusive sentencias, no existe la cosa juzgada, pues toda medida cautelar es provisoria, instrumental y variable, siendo que la resolución materia de queja se expidió precisamente teniendo en cuenta el interés superior del niño y en uso de la facultad discrecional de la que está investido el juez; Sexto: Que, respecto a que el abogado del demandante Hugo Aguayo es también su abogado, el magistrado procesado señaló que dicha circunstancia no se encuentra tipifi cada como impedimento o causal de recusación en el ordenamiento civil, por tanto no ha infringido ninguna norma legal prohibitiva; y, agrega que en cuanto a la institución del decoro, ésta no es obligatoria sino que por el contrario es facultativa y procede a criterio del juez cuando considere que el hecho puede perturbar su función; Asimismo, expresó respecto a haber expedido resolución en contra de un fallo superior, que dicha apreciación resulta apresurada y equivocada, pues la resolución de vista a que se hace referencia data de 12 de diciembre de 2006, y la resolución materia de queja es de 20 de febrero de 2008, es decir más de un año en el que el señor Aguayo solicitó la medida cautelar materia de cuestionamiento, por tanto la situación de hecho al momento de expedirse la resolución de vista ha variado sustancialmente, como la edad de niño y demás circunstancias que derivan sustancialmente; asimismo, agregó que la quejosa tuvo todo el derecho de impugnar la resolución en mención, sin embargo no lo hizo, y que de la revisión del proceso en cuestión se aprecia que las partes han llegado a un acuerdo conciliatorio en términos similares a la resolución cuestionada; Sétimo: Que, de la revisión del expediente se advierte que con fecha 20 de febrero de 2008 el doctor Maquera Luque, en su calidad de juez encargado del Primer Juzgado de Familia de Tacna por licencia de la titular, expidió la resolución N° 02 en el expediente N° 2008-0077, en los seguidos por Hugo Miguel Aguayo Rivera con Grimmy Justina Jiménez Mamani sobre variación de régimen de visitas - cuaderno de medida cautelar, declarando fundada la reposición interpuesta por el demandante contra el decreto de 6 de febrero de 2008 emitido por la jueza titular; y, dictando medida temporal sobre el fondo, concedió la medida cautelar solicitada por el demandante, disponiendo que el mismo pudiera recoger y retirar a su menor hijo del domicilio de la demandada sin que ésta, allegados o empleados suyos estuvieran presentes durante el tiempo que durara la visita; Asimismo, se puede observar que el abogado del demandante Aguayo Rivera era el letrado Moisés Arce Spirgatis, quien coincidentemente patrocinaba al doctor Maquera Luque en procesos sobre materia de familia que el citado magistrado seguía con doña Dalila Sardon Mamani en el Primer Juzgado de Familia de Tacna; Octavo: Que, respecto al cargo A) se aprecia de la lectura de la resolución Nº 02 de 20 de febrero de 2008, que la misma contiene una precaria motivación y no realiza un análisis que conlleve a explicar en qué habían variado las condiciones que determinaron en la sentencia de vista de 12 de diciembre de 2006, que en salvaguarda del interés superior del niño las visitas por parte del padre se realizaran en el hogar de la madre; Que, en efecto, tal como es de verse de la copia de la resolución de vista antes citada, obrante a fojas 82 y 82 vuelta, en el Cuarto considerando se consignó lo siguiente: “Que se infi ere de las instrumentales de fojas ochentiocho al noventa que el demandado Hugo Aguayo Rivera, ha sido pasible de Medida Cautelar fuera del proceso a favor de la agraviada Grimmy Jiménez Mamani, y también en agravio de menor hijo de ambos (…), siendo esto así, en resguardo del Superior Interés del Niño, resulta atendible y de justicia, la petición de la actora, en tal sentido de que las visitas se llevarán a efecto, en el interior del inmueble de (…), sin retirarlo del domicilio materno, dada su corta edad y las circunstancias peculiares de la separación conyugal y el allanamiento con la demanda del demandado (…)”; Mención aparte es que tampoco explica cómo se arribó a la conclusión que el régimen de visitas que venían siguiendo resultaba perjudicial para el menor y que éste no podía gozar de la presencia de su padre debido al constante acoso que ejercía su madre en forma directa o por medio de sus familiares o empleados, pues ello constituía sólo el argumento en el que se sustentaba el peticionante de la medida cautelar, sin que signifi que que tal alegación de por sí tenga que darse por cierta; a ello debe agregarse que en el expediente no obraba medio probatorio alguno que acreditara la verosimilitud de que tal imputación podría ser cierta, no obstante haber dejado sin efecto la visita al menor por parte de la asistenta social de la Corte Superior de Justicia de Tacna, ordenada previo al pronunciamiento de la solicitud cautelar por resolución de 06 de febrero de 2008; asimismo, se aprecia que en la medida cautelar cuestionada se omitió expresar por qué se presentaban los presupuestos de la apariencia del derecho invocado ni qué elementos se habían evidenciado para concluir que existía peligro en la demora; por lo cual los argumentos de defensa del doctor Maquera Luque no resultan atendibles, quedando acreditada su responsabilidad; Noveno: Que, asimismo, cabe señalar respecto al alegato de defensa referido a que en materia de niño y adolescente en caso de medidas cautelares e inclusive sentencias no existe la cosa juzgada, que ello es parcialmente cierto, en el sentido que toda medida cautelar es provisoria, instrumental y variable, y que las resoluciones que denieguen medidas cautelares no son defi nitivas, más si se trata de materia de familia, como también es verdad que en las sentencias sobre régimen de visitas no existe la cosa juzgada; empero es de señalar que para que se revierta un pronunciamiento emitido en una medida cautelar o en una sentencia fi rme sobre dicho concepto, tienen que haber variado las condiciones o circunstancias en las que se expidió la sentencia o medida cautelar primigeniamente, cuyos nuevos elementos de juicio deben ser expuestos en la nueva resolución o fallo que será consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas, y que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcional y congruente con el problema que la juez corresponde resolver; De lo expuesto, se concluye que en la resolución que concedió la medida cautelar de variación de régimen de visitas no sólo no se fundamentó en qué variaron las condiciones y circunstancias anteriores, sino que además el único sustento para otorgarla consistió en repetir lo alegado por el peticionante en el punto 3.4) de su escrito de medida cautelar obrante a fojas 109; Décimo: Que, en cuanto a que dicho pronunciamiento ha sido emitido de acuerdo a la facultad discrecional con que se encuentra investido el juez, cabe señalar que si bien el artículo 139º inciso 2) de la Constitución consagra como principio y derecho de la función jurisdiccional, la independencia de la cual se encuentran investidos los jueces en el ejercicio de su cargo, ello no impide que los órganos de control en el cumplimiento de sus atribuciones puedan verifi car si los magistrados desarrollan su conducta funcional con respeto al ordenamiento jurídico, y en caso de constatar inconductas puedan proponer o aplicar la medida disciplinaria correspondiente; independientemente de las resultas de si las partes apelaron o no la resolución cuestionada o si llegaron a un acuerdo conciliatorio, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa; por lo cual los argumentos de defensa del doctor Maquera Luque no resultan atendibles, quedando acreditada su responsabilidad en el cargo imputado; Décimo Primero: Que, del análisis efectuado del cargo B) cabe señalar que ha quedado acreditada la vinculación directa que tiene el procesado con el abogado Moisés Arce Spirgatis, por patrocinarlo en la causa seguida contra Dalila Sardón Mamani, sobre violencia familiar, proceso signado con el Nº 2006-02273, así también en el proceso 2006-01989-25 sobre asignación anticipada de alimentos