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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 15 de febrero de 2011 436174 El voto del señor Consejero Robinson O. Gonzales Campos, es como sigue: VISTA: La Investigación ODICMA número ciento noventa y cuatro guión dos mil ocho guión Huaura seguida contra don Edgar Manuel Flores Muñoz por su actuación como Secretario de Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Oyón, Corte Superior de Justicia de Huaura, a mérito de la propuesta de destitución formulada por la Jefatura de la Ofi cina de Control de la Magistratura del Poder Judicial mediante resolución número veinte expedida con fecha uno de diciembre de dos mil ocho, obrante de fojas doscientos setenta y nueve a doscientos noventa y seis; con el informe oral, y, CONSIDERANDO: Primero: Que, la Jefatura de la Ofi cina de Control de la Magistratura del Poder Judicial propone la destitución del señor Edgar Manuel Flores Muñoz, en su actuación como Secretario Judicial del Juzgado de Paz Letrado de Oyón, Corte Superior de Justicia de Huaura, por el cargo de haber solicitado dinero para que el proceso de alimentos signado como Expediente N° 232-2006 seguido por la quejosa, sea tramitado y le facilite la entrega de las consignaciones por pensión de alimentos; Segundo: Que, el investigado Flores Muñoz en su escrito que obra de folios doscientos setenta y tres a doscientos setenta y siete, señala que se vulnera el principio del ne bis in ídem procesal al señalar que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pues simultáneamente se le viene procesando por el delito de corrupción de funcionarios en la modalidad de cohecho pasivo impropio (Expediente N° 148-2007); Tercero: Este contenido material del ne bis in idem tiene un complemento procesal que, en su sentido más tradicional, implica la imposibilidad de iniciar proceso penal basado en la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. En el ordenamiento jurídico nacional, este sentido del principio está materializado en el artículo ciento treinta y nueve punto trece de la Constitución Política del Estado, artículos setenta y ocho punto dos y noventa del Código Penal y el artículo cinco, párrafo cuarto, del Código de Procedimientos Penales. En un plano preventivo, el ne bis in idem procesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecución sancionatoria múltiple por un mismo contenido de injusto sin importar sí los procesos paralelos se desarrollan dentro del mismo sector del ordenamiento jurídico o en dos o más de ellos, Cuarto: La doctrina del Tribunal Constitucional ha quedado zanjada en la sentencia del dieciséis de abril de dos mil tres, Expediente N° 2050 2002 AA/TC, donde señala que “En su vertiente procesal, tal principio signifi ca que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”. Y en cuanto al fundamento constitucional, siguiendo la línea de la citada sentencia del dos de julio de mil novecientos noventa y ocho y lo expuesto por un sector de la doctrina, el Tribunal Constitucional señala que “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo ciento treinta y nueve, inciso tres, de la Constitución”, añadiendo que “Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con Ia IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo ocho punto cuatro de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías minimas: (...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia fi rme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”, Quinto: Que, por otro lado y contradictoriamente, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del veintiséis de enero de dos mil cinco, Expediente N° 3944 2004 AA/TC declara que “Tampoco se ha vulnerado el principio non bis in ídem, puesto que la responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad administrativa, en que incurrió el demandante, por haber cometido graves irregularidades en el desempeño de sus funciones”, Según Ia sentencia del Tribunal Constitucional del veintiocho de junio del referido Expediente N° 3363 2004 AA/TC, considera “que las responsabilidades penal y administrativas en que puede incurrir un servidor o funcionario son independientes; razón por la cual, la existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la Administración para procesar y sancionar administrativamente, por los mismos hechos, al servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria”; Sexto: En este contexto, la interpretación de estas últimas sentencias no resultan admisibles, pues una acumulación de sanciones que se justifi que en diferencias formales el origen de Ia sanción o el carácter de conducta disfuncional de la infracción administrativa o naturalistas entre las infracciones penales y administrativas, violenta Ia prohibición de ne bis in idem, en su vertiente original. Aunque en ocasiones podrá reconocerse la diferencia de intereses o bienes protegidos por el ilícito administrativo o penal, en cuyo caso estará justifi cada, como en el concurso ideal de delitos, la imposición de varias sanciones, no puede aceptarse sin más y a priori que las sanciones penales y administrativas son independientes y autónomas; Sétimo: Que, si el Tribunal Constitucional asume consecuencias similares a las que derivan de la tesis de las relaciones de especial sujeción, tesis que solo ha reconocido aisladamente, se tiene que el principio de ne bis in idem se postula en la práctica como una garantía plena de los particulares y no de los funcionarios públicos, contra quienes suele invocarse permanentemente el argumento formal de que las sanciones penales son diferentes de las administrativas. Dicho de otro modo, los funcionarios solo tendrían garantizada la prohibición de dos o más persecuciones penales por lo mismo y de dos o más persecuciones administrativas por el mismo injusto, no estando proscrita una persecución penal y otra administrativa aunque se verifi que la triple identidad porque se asume o se presume que ambas cumplen distintos fi nes o sirven a la satisfacción de intereses o bienes jurídicos diferentes. Consideró que esta solución discrimina a los funcionarios, les otorga un trato desfavorable por la restricción del derecho a ser perseguidos y sancionados solo una vez por el mismo contenido de injusto, y que está prohibido por el artículo veintidós de la Constitución Política. Si bien el funcionario está vinculado a una posición de garante de la cual derivan un conjunto de deberes especiales o institucionales conforme a concreto ámbito de competencia, de ello no se deduce la eliminación del contenido esencial de ese derecho fundamental a no ser perseguido ni sancionado más de una vez por lo mismo. La vinculación a estos deberes institucionales no puede signifi car la pérdida automática de las garantías de legalidad, proporcionalidad, debido proceso y cosa juzgada que dotan de fundamento constitucional al principio de ne bis in ídem; Octavo: Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, me permito apartar de las consideraciones expuestas en el Recurso de Nulidad N° 2090-2005, aprobado como precedente vinculante mediante el Acuerdo Plenario 01- 2007/ESV-22, y posiciones similares adoptadas por el suscrito, porque, además, de lo expuesto en el considerando anterior, la Ley de Procedimientos Administrativo General1, en su artículo 230 numeral 10 prescribe: “no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”; marco normativo que permite establecer que una misma persona no puede ser sancionada, penal o administrativamente, dos veces por los mismo hechos, siendo que se debe considerar “que la actividad sancionatoria de la Administración debe subordinarse siempre a la de los Tribunales de Justicia, luego que aquella no puede actuar mientras no lo hayan hecho éstos, es decir, ‘pendencia del proceso penal constituye un óbice para la simultánea tramitación de un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 152/2001)”2; 1 Ley N° 27444 2 Reategui Sánchez, James; La garantía del Ne Bis In Idem en el ordenamiento jurídico penal; jurista editores – 2003; pag.90