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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, sábado 25 de febrero de 2012 461437 ¾ Respecto de que el acto administrativo impugnado carecería de los requisitos de validez establecidos en la normativa vigente. Resulta evidente que Telefónica sí tuvo conocimiento oportuno del Informe Sustentatorio Nº 628-GPRC/2011, así como de la versión fi nal del Modelo de Costos, toda vez que al emitirse la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL, dicha resolución fue publicada en la página web institucional del OSIPTEL conjuntamente con su Informe Sustentatorio. En ese sentido, desde el 13 de diciembre de 2011, fecha en que Telefónica fue debidamente notifi cada con la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL, tuvo pleno e inmediato acceso al contenido completo del Informe Sustentatorio accediendo a la página web del OSIPTEL. Esto último, se pone de manifi esto, en la medida que la recurrente en su propio recurso (páginas 17, 24 y 25), hace expresa referencia a la información contenida en el Informe Sustentatorio y el Modelo de Costos; por tanto, queda acreditado que Telefónica sí tuvo conocimiento oportuno de tales documentos, habiendo podido plantear oportunamente su recurso impugnativo ejerciendo plenamente su derecho de defensa en este procedimiento. Adicionalmente, Telefónica pudo advertir fácilmente, de la lectura del Informe Sustentatorio que forma parte de la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL, las pautas y consideraciones necesarias efectuadas por el OSIPTEL para realizar los cambios fi nales menores que se introdujeron respecto del proyecto previamente publicado. De esta manera, la Resolución Nº 154-2011-CD/ OSIPTEL fue debidamente motivada con el Informe Sustentatorio Nº 628-GPRC/2011, habiendo quedado demostrado que efectivamente esta empresa tuvo a su disposición la información sufi ciente y necesaria para poder ejercer debidamente su derecho de defensa. Esto último, en estricto cumplimiento de lo previsto por el Principio del Debido Procedimiento, previsto en la LPAG. En consecuencia, no existiendo situación alguna de indefensión, que suponga la contravención a los derechos de los que es titular Telefónica, en especial su derecho de defensa, se debe ratifi car la plena validez legal de la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL. ¾ Respecto de que la resolución impugnada sería contraria al principio de legalidad, al establecer un cargo que no retribuye los costos del servicio. Respecto de lo alegado por Telefónica, en el extremo que la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL, se aparta del Principio de Legalidad, en tanto resulta contraria con la obligación normativa establecida en el Artículo 13º del TUO de las Normas de Interconexión y lo establecido por los Lineamientos del MTC, se debe precisar, que este organismo, sobre la base de una correcta aplicación de lo dispuesto, en la acotad al no contar con la información debidamente sustentada por parte de Telefónica, determinó el promedio de los porcentajes pagados por concepto de comisiones por distribución de tarjetas físicas, utilizando como referencia la información de costos presentada por otros operadores. En el extremo del recurso formulado por Telefónica en el que señala que la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL, se aparta del Principio de Legalidad, en tanto resulta contraria con la obligación normativa establecida en el Artículo 13º del TUO de las Normas de Interconexión y lo establecido por los Lineamientos del MTC, se debe ratifi car plenamente lo establecido en la Resolución Nº 154-2011-CD/OSIPTEL, en la medida que sobre la base de una correcta aplicación de lo dispuesto en las citados cuerpos legales, la decisión adoptada por el regulador, resulta consistente con la actuación en el marco de los procedimientos de fi jación de cargos. En tal sentido, la actuación del OSIPTEL se encuentra acorde con lo establecido por el marco normativo aplicable en materia de interconexión, así como con los principios que sirven de lineamientos a la acción del OSIPTEL en el desarrollo y ejercicio de sus funciones; en consecuencia, contrariamente a lo sostenido por Telefónica, no se podría alegar que la decisión adoptada se aparta del Principio de Legalidad previsto en la LPAG. • Respecto del Componente Variable del Cargo debe señalarse lo siguiente: í Telefónica indica que se ha fi jado un componente variable, sin tomar en cuenta los costos reales que ha presentado. Sobre este comentario debe reiterarse que, tal como fuera señalado en los informes sustentatorios, durante el procedimiento de fi jación del Cargo de Interconexión Tope por Acceso a la Plataforma de Pago, Telefónica no ha acreditado el valor propuesto en su modelo de costos para el componente variable (32.73%). En efecto, no obstante que Telefónica señala que remitió los “contratos de comercialización”, lo que en realidad remitió fue un formato en blanco sin fecha, ni nombre de comercializador, ni fi rma, en el cual además, fi guraban como comisión a sus distribuidores, los valores de 19% y 16%, valores totalmente diferentes al propuesto (32.73%). Asimismo, las facturas que según Telefónica acreditarían mayores comisiones a los distribuidores son facturas correspondientes al año 2011, año que no corresponde al del período de evaluación, año 2009. En consecuencia, dichos documentos no pueden ser considerados de ninguna manera, sustento del componente variable propuesto por Telefónica (32.73%). í Telefónica señala que pese a sus pruebas, la Resolución Impugnada no ha tomado en consideración los costos reales en los que incurre Telefónica, sino que ha fi jado un valor sin seguir ningún sustento técnico ni económico Al respecto, en el Informe Nº 628-GPRC/OSIPTEL que sustentó la Resolución de Consejo Directivo Nº 154- 2001-CD/OSIPTEL se detalló en extenso que, además de no sustentar el valor del componente variable relacionado con la comisión de distribución (32.73%), Telefónica ha ido presentando diferentes valores por dicho concepto a lo largo del procedimiento, los mismos que no guardaban relación entre sí. Así se tiene que: 9 Cuando Telefónica presenta su propuesta de cargo y su modelo de costos mediante carta DR-107-C-0766/CM- 10, el componente variable que propone es de 32.73%; sin embargo, el informe de su propio consultor Frontier Economics remitido con la misma carta, señalaba que dicho valor era de 26.79%. 9 Al presentar sus comentarios al primer proyecto publicado por el OSIPTEL (mediante carta DR-107-C-0433/ CM-10), en lugar de sustentar el valor de su propuesta, Telefónica adjunta un formato de modelo de contrato de comercialización en blanco, conteniendo por el mismo concepto en cuestión, valores (19% y 16%) diferentes al propuesto en su modelo de costos. 9 Posteriormente, mediante carta DR-107-C-1002/CM- 10, Telefónica remitió dos facturas correspondientes al año 2011, año que como era de conocimiento de Telefónica, no correspondía al año de evaluación de los costos involucrados en el cargo. 9 Durante la etapa de comentarios al segundo proyecto publicado por el OSIPTEL, mediante carta DR-107-C-1368/ CM-11, Telefónica cambia nuevamente su posición y solicita considerar como comisión, el valor de 32.73%, sin adjuntar documentación alguna que sustente dicho valor. Como puede notarse, en ninguna de las oportunidades que ha tenido Telefónica para sustentar el componente variable de su propuesta, lo ha hecho, y por el contrario, en cada una de estas oportunidades ha ido variando el valor del componente variable sin presentar documentación que lo sustente. Es preciso resaltar que, a pesar que en sus comentarios al segundo proyecto publicado solicita que se considere el valor de 32.73% (valor de su propuesta), en su Recurso Especial no presenta documento que sustente dicho valor, y por el contrario presenta contratos con valores totalmente diferentes (19% y 16%) al de su pedido. í Respecto del comentario de Telefónica de que el OSIPTEL debió solicitar mayor información en caso de dudas, debe indicarse que, tanto el numeral 1 del Artículo 7º del “Procedimiento para la Fijación o Revisión de Cargos de Interconexión Tope” (aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2003-CD/OSIPTEL) como el Artículo 2º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 076- 2009-CD/OSIPTEL que dio inicio al procedimiento de fi jación del cargo de interconexión, establecen explícitamente, que los operadores deben presentar sus propuestas de cargo de interconexión tope, conjuntamente con el estudio de costos correspondiente, incluyendo el sustento técnico económico de los supuestos, parámetros, bases de datos y cualquier otra información utilizada en su estudio. Sin embargo, Telefónica no ha cumplido con tales disposiciones, esperando que sea el regulador el que solicite los sustentos correspondientes. Tal como ha sido indicado en los informes sustentatorios, no obstante los requerimientos del OSIPTEL, Telefónica no ha sustentado los valores y parámetros de su propuesta. í Telefónica señala que los cargos de interconexión deben ser fi jados considerando la información de costos que ha sido proporcionada debidamente sustentada por las empresas.