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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 9 de marzo de 2012 462250 Que, con fecha 14 de enero de 2012, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “OSINERGMIN”), publicó la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN Nº 008-2012-OS/CD (en adelante “Resolución 008”), que estableció precisiones para la aplicación de los Artículos 13º y 15º de la Resolución OSINERGMIN Nº 067- 2011-OS/CD (en adelante “Resolución 067”), contra la cual el 03 de febrero de 2012, la empresa Abengoa Transmisión Norte S.A. (en adelante “Abengoa”), dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo. 1. ANTECEDENTES: Que, con fecha 22 de mayo de 2008 el Estado Peruano suscribió con Abengoa, el Contrato de Concesión de Sistema Garantizado de Transmisión de la Línea de Transmisión Eléctrica Carhuamayo – Paragsha – Conococha – Huallanca – Cajamarca – Cerro Corona – Carhuaquero (en adelante “Contrato Abengoa”); Que, con fecha 05 de noviembre de 2010, se suscribió la Adenda Nº 3 del Contrato Abengoa, modifi cando la Cláusula 4.3 del mismo, estableciendo que “… la Sociedad Concesionaria podrá iniciar la Puesta en Operación Comercial de cualquiera de los Tramos que constituyen la Línea Eléctrica, antes del plazo previsto, en cuyo caso la Sociedad Concesionaria tendrá derecho a cobrar la Base Tarifaria correspondiente a dicho Tramo a partir de su Puesta en Operación Comercial …”; Que, con relación a la Puesta en Operación Comercial, la Cláusula 4.4 del Contrato Abengoa estableció que la operación comercial se inicia después que: a) OSINERGMIN apruebe el informe fi nal a que se refi ere la Cláusula 5.3; b) el COES apruebe la integración de la Línea Eléctrica al SEIN, conforme al Procedimiento Nº 32 del COES o el que haga sus veces y las Leyes Aplicables; y c) el COES apruebe la incorporación de la Sociedad Concesionaria como miembro de dicho organismo; Que, en síntesis, el Contrato Abengoa establece los procedimientos y requisitos indispensables para iniciar la operación comercial de sus instalaciones de transmisión, los mismos que a su vez determinan el momento a partir del cual tiene derecho a cobrar la tarifa correspondiente; Que, con fecha 14 de abril de 2011, se publicó en el diario ofi cial El Peruano, la Resolución 067, mediante la cual se fi jaron los Precios en Barra aplicables al periodo comprendido entre 01 de mayo de 2011 y el 30 de abril de 2012; Que, en el Cuadro N° 4 de la Resolución 067, se consignaron los valores del Cargo de Peaje de Conexión Unitario (PCSPT) de diversas instalaciones del Sistema Garantizado de Transmisión (SGT), entre ellas, la Línea de Transmisión Huallanca – Cajamarca 220 kV de titularidad de Abengoa. Al respecto, en la Nota 1) del referido cuadro se precisó que “Los cargos PTSGTE se aplicarán, debidamente actualizados, cuando entre en operación comercial las instalaciones del SGT, según lo establecido en el Artículo 15° de la presente Resolución”; Que, por su parte, el mencionado Artículo 15º dispone que “Cuando se incorporen nuevas líneas de transmisión que originen cambios en los Peajes por Conexión y Peajes de Transmisión, dichos cambios entrarán en vigencia el cuarto día del mes siguiente de la entrada en operación comercial de la respectiva instalación”; Que, de esta manera, en la Resolución 067 se fi jaron los cargos PCSPT y PTSGT de aquellas instalaciones que, se preveía iban a incorporarse durante la vigencia del período tarifario. Para tal efecto, se indicaba que la recaudación de los cargos debía aplicarse desde el cuarto día del mes siguiente de su puesta en operación comercial; Que, con fecha 28 de setiembre de 2011, la empresa Edegel S.A.A. (en adelante “Edegel”) manifestó, mediante Ofi cio GGEyC-136-2011, que los cargos asociados a las empresas transmisoras Abengoa y Transmantaro, se encuentran vigentes a partir del 04 de setiembre de 2011, por lo que en el mes de agosto de 2011, en que ya se encontraban en operación comercial las instalaciones de las referidas empresas, se habría originado un desbalance entre lo recaudado de la demanda y lo transferido a éstas en el COES. Edegel indica que dicha situación le estaría causando un perjuicio, dado que la empresa estaría asumiendo el pago a las empresas de transmisión sin antes haber recaudado los montos correspondientes de los usuarios; en tal sentido solicitó se realicen las precisiones del caso; Que, analizada la situación expuesta por Edegel, con relación a la L.T. Huallanca – Cajamarca 220 kV, de propiedad de Abengoa, en cumplimiento de la cláusula 4.4 de su Contrato, mediante Ofi cio Nº 5206-2011-OS/GFE de la Gerencia de Fiscalización Eléctrica, comunicó al Ministerio de Energía y Minas que la puesta en operación comercial correspondía al 17 de julio de 2011; no obstante, el 26 de agosto de 2011, mediante Ofi cio Nª 5748-2011- OS-GFE, la Gerencia de Fiscalización Eléctrica, ante nueva información recibida del COES, modifi có la fecha de entrada en operación comercial de la referida línea, señalando como nueva fecha el 26 de junio de 2011; Que, al haberse recibido en agosto de 2011, la comunicación de la entrada en operación comercial ocurrida en junio de 2011, es decir dos meses antes, OSINERGMIN procedió inmediatamente de conformidad con lo señalado en el Artículo 15° de la Resolución 067, recaudándose de los usuarios el cargo respectivo a partir del 04 de setiembre de 2011; Que, sin perjuicio de lo anterior, en virtud del mecanismo establecido por el Artículo 13° de la Resolución 067, descrito anteriormente, a fi n de establecer la valorización de las transferencias de generadores a concesionarios de transmisión, el COES procedió a determinar la remuneración de las instalaciones de Abengoa, desde la fecha de puesta en operación de sus instalaciones; Que, de acuerdo a lo expuesto, se ha originado un desfase, entre la fecha de entrada en Operación Comercial y la fecha en que se empezó a recaudar de los usuarios la remuneración para dichas instalaciones, razón por la cual se establecieron las precisiones que aparecen en la Resolución 008. Que, con fecha 03 de febrero de 2012, Abengoa, dentro del término de ley, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 008. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, de acuerdo con el contenido del recurso interpuesto por Abengoa, el recurrente solicita lo siguiente: a) Pretensión Principal.- Se declare la nulidad de lo resuelto en la Resolución 008, por transgredir el Artículo 4º de la Ley 27838, Ley de Transparencia y Simplifi cación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas (en adelante “Ley de Transparencia”) y el Principio de Predictibilidad previsto en la LPAG. b) Pretensión Subordinada.- En caso se declare infundada la pretensión principal, se solicita que OSINERGMIN precise la Resolución 008, estableciendo que la misma no tiene efecto retroactivo. 2.1 PRETENSIÓN PRINCIPAL: SUPUESTA TRANSGRESIÓN DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y DE PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS 2.1.1 SUSTENTO DE ABENGOA Que, menciona Abengoa que OSINERGMIN ha incumplido la Ley de Transparencia y el Principio de Predictibilidad al no haber publicado el Proyecto de la Resolución 008. Señala que la discrecionalidad de OSINERGMIN tiene su límite en las normas y principios de Derecho Administrativo; Que, Abengoa hace referencia al Principio de Participación, contenido en el numeral 1.12 de la LPAG, recogido en la Ley de Transparencia, Artículo 4º. Menciona que los administrados deben tener la oportunidad de participar en aquellas decisiones públicas que les pueda afectar, mediante cualquier medio de difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. OSINERGMIN, agrega, debe publicar el proyecto de la resolución que fi je la tarifa regulada, así como toda resolución que pudiera tener implicancia en dicho proceso. Asimismo, sostiene, OSINERGMIN debe realizar Audiencias Públicas con anterioridad a la resolución que fi ja tarifas. Abengoa hace referencia a resoluciones publicadas por el organismo regulador, por las que publica, inclusive por segunda vez, proyectos ya publicados; Que, seguidamente, Abengoa hace una larga exposición dirigida a demostrar que, al expedirse la Resolución 067, que fi jó los Precios en Barra aplicables al período comprendido entre el 1º de mayo de 2011 y el 30 de abril de 2012, se regulaba de forma independiente la aplicación del Peaje de Transmisión y el Peaje de Transmisión Unitario del SGT y no estableció disposición alguna respecto al Peaje de Transmisión Mensual. Es decir, Abengoa sostiene que antes de la expedición de la Resolución 008, OSINERGMIN no estipuló las reglas que el COES debía aplicar en las valorizaciones mensuales de transferencia de potencia, y no estableció que el COES