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El Peruano Miércoles 5 de marzo de 2014 518141 Descargos del alcalde Fermín García Fuentes Con fecha 20 de setiembre de 2013, el alcalde Fermín García Fuentes presentó su escrito de descargos (fojas 050 a 075), el cual se sustenta en los siguientes argumentos: 1. Los contratos de locación de servicios con los medios de comunicación social de la ciudad del Cusco, a los que hace alusión el solicitante de vacancia, se han desarrollado dentro de la política institucional de la municipalidad, con los que se ha logrado la activa participación de la ciudadanía en las acciones que cumple el referido gobierno local. 2. El 15 de diciembre de 2010, el alcalde Fermín García Fuentes solicitó permiso o licencia al Movimiento Regional Tawantinsuyo. Por ello, desde el día siguiente no participa en ninguna actividad partidaria en la citada organización política. 3. Los colores y símbolos que se utilizan en la Municipalidad Distrital de Santiago son de uso ofi cial, ya que ello fue aprobado mediante la Resolución de Gerencia Municipal N.º 049-2011-GM/MDS, del 11 de abril de 2011, siendo utilizados en sus bandas de autoridad y documentos ofi ciales, así como en los documentos ofi ciales e informes periodísticos de todas las municipalidades y alcaldes del departamento de Cusco. 4. La Resolución de Gerencia Municipal N.º 049- 2011-GM/MDS se sustenta en el Informe N.º 107- RR.PP./MDS-2011, de fecha 8 de abril de 2011, elaborado por Yeshica Carrión Pacheco (sic), jefa de la ofi cina de relaciones públicas de la Municipalidad Distrital de Santiago. 5. El Movimiento Regional Tawantinsuyo no participó en el proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2010, siendo de resaltar que el burgomaestre no fue elegido por dicha organización política. 6. Las características del símbolo del Movimiento Regional Tawantinsuyo contienen no solamente los siete colores que identifi can la bandera del Tawantinsuyo, sino que también se consignan en el centro, las letras MT. En el caso de la Municipalidad Distrital de Santiago no consigna la inscripción de las letras señaladas. 7. El alcalde Fermín García Fuentes niega haber dispuesto el apoyo, con recurso público alguno, a la realización de los eventos del Movimiento Regional Tawantinsuyo. 8. La bandera del Cusco fue creada mediante la Resolución Municipal N.º 17-78, del 9 de junio de 1978. 9. Los mismos argumentos planteados en el presente caso fueron ya expuestos en la solicitud de vacancia planteada por el mismo recurrente, en el Expediente N.º J-2012-01309. 10. Los contratos con los periodistas y medios de comunicación no fueron celebrados o suscritos por el alcalde, en representación de la entidad edil, sino por los gerentes municipales, los cuales fueron suscritos con el objeto de difundir y sensibilizar las diferentes actividades que realiza la municipalidad. 11. Los gastos en publicidad se encuentran debidamente presupuestados. Posición del Concejo Distrital de Santiago En sesión extraordinaria, del 20 de setiembre de 2013, contando con la asistencia del alcalde y ocho regidores –aunque luego tres regidores abandonaron la sesión–, el Concejo Distrital de Santiago declaró infundada la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por José Antonio Lacuta Farfán (fojas 040 al 043), por un voto a favor de la declaratoria de vacancia y cinco en contra. Esta decisión se materializó en el Acuerdo Municipal N.º 023-13-MDS, del 20 de setiembre de 2013 (fojas 038 al 039). Consideraciones del apelante Con fecha 18 de octubre de 2013, José Antonio Lacuta Farfán interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N.º 013-2013-MDCH (fojas 007 al 024), alegando lo siguiente: 1. El solicitante José Antonio Lacuta Farfán fue objeto de agresiones físicas y retirado, en forma violenta, del local municipal, la fecha en la que se realizó la sesión extraordinaria, por lo que se le ha afectado en su derecho de defensa. 2. En virtud de los actos de violencia y agresiones de las que fue víctima el solicitante, el alcalde Fermín García Fuentes debió haber adoptado las medidas correctivas o suspender la sesión extraordinaria por falta de garantías. 3. Se vulneró el derecho a la prueba del solicitante, debido a que no se visualizaron los videos y audios que presentó con su solicitud de declaratoria de vacancia, en la sesión extraordinaria, siendo que, al notifi carse con la convocatoria a la referida sesión, no se remitieron a los regidores los citados videos y audios citados. 4. El Acuerdo de Concejo N.º 013-2013-MDCH no se encuentra debidamente motivado, debido a que a) no existe certeza en los miembros del concejo municipal respecto a la decisión adoptada, a causa de falta de la actividad probatoria sufi ciente, y b) al no existir certeza respecto de la controversia planteada, la decisión carece de fundamentos que justifi quen su decisión. Además, no se aprecia que alguno de los regidores haya expresado las razones que sustentan su decisión ni las pruebas que la sustentan. 5. En la sesión extraordinaria no se valoró la Resolución de Gerencia N.º 048-2011-GM/MDS, que autoriza el uso de símbolos de la bandera del Tawantinsuyo y que indirectamente se encuentra vinculada con el Movimiento Regional Tawantinsuyo. 6. Si bien diversas autoridades de la ciudad del Cusco utilizan los colores de la bandera del Tawantinsuyo, ellas realizan tal acción con la fi nalidad de difundir la política cultural de la región, puesto que a diferencia del alcalde Fermín García Fuentes, no son parte del Movimiento Regional Tawantinsuyo. 7. El control de la elaboración de la publicidad contratada, corresponde a la Municipalidad Distrital de Santiago. 8. El presente caso difi ere del resuelto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en la Resolución N.º 1124-2012-JNE, del 10 de diciembre de 2012, publicada en el portal electrónico institucional el 20 de diciembre de 2012 (Expediente N.º J-2012-01309), puesto que, en dicha oportunidad, se declaró improcedente la solicitud de vacancia del alcalde Fermín García Fuentes debido a que se invocó la infracción de la Ley N.º 28874, Ley que regula la Publicidad Estatal, mientras que en el caso de autos se invoca la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. CUESTIONES EN DISCUSIÓN Las materias controvertidas en el presente caso consisten en determinar: 1. Si se ha afectado el derecho al debido proceso del solicitante José Antonio Lacuta Farfán y, en consecuencia, el Acuerdo Municipal N.º 023-13-MDS, se encuentra viciado de nulidad. 2. Si un pronunciamiento sobre el fondo en el presente caso supondría una infracción del principio de ne bis in ídem. 3. Si el alcalde Fermín García Fuentes ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. CONSIDERANDOS Las disposiciones normativas aplicables A) Sobre la alegada afectación de los derechos al debido proceso del solicitante José Antonio Lacuta Farfán 1. El artículo 10, numeral 1, de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), dispone que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El artículo 139, numeral 5, de la Constitución Política del Perú, reconoce como principios y derechos de la función jurisdiccional, el derecho a la debida motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Por su parte, el artículo