Norma Legal Oficial del día 10 de agosto del año 2016 (10/08/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 42

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NORMAS LEGALES

Miércoles 10 de agosto de 2016 /

El Peruano

titular, en uso de sus atribuciones, con el voto en minoría del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez, RESUELVE POR MAYORÍA Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 026-2016-MPC, que declaró improcedente la solicitud de vacancia formulada contra Alexander Julio Bazán Guzmán, alcalde de la Municipalidad Provincial de Cañete, departamento de Lima, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, respecto de la contratación celebrada con la referida comuna. Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Cañete, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias. Regístrese, comuníquese y publíquese SS. CORNEJO GUERRERO FERNÁNDEZ ALARCÓN CHANAMÉ ORBE Samaniego Monzón Secretario General Expediente Nº J-2016-00369-A01 CAÑETE - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de julio de dos mil dieciséis. EL VOTO EN MINORÍA DEL MAGISTRADO JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE: Con relación al recurso de apelación que Víctor Hugo Vásquez Cilich interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 026-2016-MPC, que declaró improcedente la solicitud de vacancia formulada contra Alexander Julio Bazán Guzmán, alcalde de la Municipalidad Provincial de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, emito el presente voto, en base a las siguientes consideraciones: CONSIDERANDOS 1. En cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores. 2. Con esta posición, este colegiado busca evitar que, al recaer sobre una misma persona la responsabilidad de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados. 3. En este sentido, este colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de elección popular ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la

subsecuente declaración de vacancia, estableció, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia, señala que la determinación de la comisión de la causal de restricciones de contratación requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera) y c) la existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. 4. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo. 5. Al respecto, de los considerando 18 a 20 de la Resolución Nº 171-2009-JNE, se advierte qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM: ¿Qué clases prohibidos? de contratos se encuentran

18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc. Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra) 19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractual? Parece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para influenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato serían un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores. 20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar: - Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico. - Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes (énfasis agregado).