Norma Legal Oficial del día 20 de junio del año 2016 (20/06/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 34

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NORMAS LEGALES

Lunes 20 de junio de 2016 /

El Peruano

Concesión de los Sistemas de Transmisión Eléctrica ETECEN/ETESUR, el literal 13.2 determina que "La Remuneración Anual Garantizada tendrá validez durante todo el periodo de vigencia de la concesión y será reajustada anualmente según la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy" (Serie ID: WPSSOP3500), publicado por el Departamento del Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América, o el indicador que lo sustituya, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.0 del Anexo N° 7 del presente Contrato"; por ello no existe razón para utilizar otro índice, ya que con ello se contraviene lo determinado en el Contrato de Concesión; Que, en tal sentido, REP solicita a Osinergmin utilizar, para efectos de actualizar la presente Remuneración, la serie WPSFD4131 del índice Finished Goods Less Food and Energy la cual es concordante con la serie WPSSOP3500. 2.3.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, Osinergmin, con ocasión de la publicación de la RESOLUCIÓN, señaló que los Contratos de Concesión establecen que se deben reajustar los Costos de Inversión y Costos de Operación y Mantenimiento incluidos en la oferta económica, utilizando el índice de precios "Finished goods less foods and energy, serie ID: WPSSOP3500 publicado por Bureau Of Labor Statistics del US Department of Labor. Que, en efecto, el numeral 13.2 del Contrato de REP, señala: "La Remuneración Anual Garantizada tendrá validez durante todo el período de vigencia de la concesión y será reajustada anualmente según la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy", (serie WPSSOP3500) publicado por el Departamento del Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América, o el indicador que lo sustituya, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.0 del Anexo N° 7 del presente Contrato". Que, la revisión de dicha cláusula podría dar lugar que el Contrato habilita la sustitución del Índice, sin embargo dicho numeral prevé expresamente que tal sustitución es de conformidad con lo establecido en el numeral 6.0 del Anexo N° 7 del Contrato, que en la parte pertinente señala: "Si el índice señalado anteriormente [Finished Good Less Food and Energy ­ serie ID: WPSSOP3500] se dejará de publicar, las Partes de común acuerdo elegirán otro que tenga objetivos similares. En caso no se llegara a acuerdo, resultará de aplicación lo dispuesto en la Cláusula Décimo Sétima del Contrato [Solución de Controversias]" Que, de las citas contractuales del Contrato, queda claro que el Índice de Actualización a utilizar es el correspondiente a la Serie WPSSOP3500, y su modificación debe ser vía Adenda; Que, el Contrato acota expresamente la aplicación de una serie específica e identificada plenamente. No ha sido parte del proceso de promoción, ni voluntad de las partes en el contrato suscrito, una cláusula diferente que permita la utilización de otro índice y serie, es decir, nos encontramos frente a una cláusula cerrada; Que, cabe reiterar que la tabla de concordancias contenida en la página web citada por las empresas, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra; Que, esa situación no prevista, debe ser resuelta por las mismas partes en una modificación contractual; no existe en el contrato la remisión a otra instancia competente (nacional o extranjera) que se encuentre facultada en reformar el contrato a través de sus publicaciones en una web, la cual no tiene una vocación de permanencia o acto vinculante en el contrato suscrito. En efecto, el contenido de dicha web podría ser modificado o desaparecer, y no representa el pronunciamiento vinculante de una Autoridad, en los términos contractuales;

Que, si la voluntad contractual hubiera previsto una alternativa o consideración de un sustituto o darle competencia a una entidad (distinta a las partes) para que modifique el índice y la serie, sin una validación de las partes en adenda, esa voluntad hubiera quedado estipulada en las partes; Que, en ese contexto, cuando se ha querido establecer contractualmente una dinámica de posible cambio en el futuro, se han pactado disposiciones específicas y expresas que admiten la modificación y sustitución, como es el caso de diferentes normas legales, procedimientos técnicos del COES, entre otros, más no aquella referida a la serie e índice; Que, recordemos además que, de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión. De allí, que resulta incompatible con la función de Osinergmin una facultad irrestricta de adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato; Que, cabe mencionar que no existe un pronunciamiento del Regulador que desconozca el derecho de actualización recogido en los contratos, sino se considera que no se tiene la atribución de adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato, lo que debe ameritar el pronunciamiento de los órganos competentes para corregir esa situación, según el caso. Que, ante este tipo de situaciones, el Contrato establece los parámetros a seguir en casos de modificaciones o aclaraciones, cuya cláusula viene redactada de la siguiente forma: "Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, incluyendo aquellas que la Sociedad Concesionaria pueda proponer a sugerencia de las Entidades Financieras, únicamente serán válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representante con poder suficiente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables." Que, en ese sentido, existiendo una vía directa para tramitar y validar las modificaciones, no puede imponerse otra alternativa de forma indirecta, toda vez que como autoridad administrativa debe sujetar la expedición de sus actos conforme a las normas y lo previsto en el Contrato, según su razonabilidad contenida en tales instrumentos, por encima de una razonabilidad diferente o una discrecionalidad en la aplicación de los contratos, como sugieren la recurrente, y que no se encuentra amparada normativamente; Que, en estos casos, lo previsto expresamente en los contratos sustituye el posible análisis de opciones de la entidad administrativa y predetermina qué es lo que debe aplicarse; por tal motivo, la Administración debe adoptar una determinada opción frente a un supuesto de hecho; siendo jurídicamente inviable que la autoridad contravenga la opción definida por el Contrato, ya que su accionar está condicionado al texto ahí contenido; Que, con base a lo mencionado precedentemente, la Resolución 074 ha utilizado el último índice disponible del sistema SOP publicado en el mes de diciembre de 2015, al no haber índice publicado luego de dicho mes; Que, al efectuar un análisis comparativo propuesto por las recurrentes sobre este tema, se observan múltiples diferencias entre los valores considerados. Así, de la revisión particular de los valores publicados por la BLS, en los años 2014 y 2015 (24 meses), se observan que los valores publicados difieren en 16 meses. Por ejemplo en los últimos tres meses se observa para la Serie WPSSOP3500 los valores de: 192,7, 192,9 y 193,4, frente a los valores de la Serie WPSFD4131: 192,9, 193,1 y 193,5; Que, de lo señalado se verificaría que sí existen diferencias entre los valores de una u otra serie, por lo que corresponde a las partes que suscribieron el Contrato de Concesión respectivo, dar solución al tema mediante una Adenda a dicho Contrato, puesto que la utilización de los valores de un Índice por otro constituye una modificación al Contrato, lo que debe ser tratado siguiendo el mecanismo que el propio Contrato establece; Que, conviene señalar adicionalmente, que sobre el caso materia de revisión, el Ministerio de Energía y Minas, con Oficio N° 111-2016/MEM-VME ha precisado que, por