Norma Legal Oficial del día 20 de junio del año 2016 (20/06/2016)

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TEXTO DE LA PÁGINA 37

El Peruano / Lunes 20 de junio de 2016

NORMAS LEGALES

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2.2 ACTUALIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN ANUAL DE LOS CONTRATOS DEL SGT Y SPT HACIENDO USO DEL ÍNDICE FINISHED GOOD LESS FOOD AND ENERGY (SERIE WPSFD4131) 2.2.1. SUSTENTO DEL PETITORIO Que, TRANSMANTARO observa que en febrero de 2014, se inició una reclasificación de los códigos en los índices de precios al productor que elabora el Gobierno de los Estados Unidos de América; sin embargo el índice "Finished Good Less Food and Energy" no dejó de existir y actualmente sigue vigente con otra codificación; Que, al respecto, agrega que en la página web del Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos se informa mediante una Tabla (la cual adjunta a su Recurso) la concordancia de los índices de la serie WPSSOP con los índices WPSFD, siendo la serie WPSFD4131 concordante con la serie WPSSOP3500, precisándose que el referido índice continúa vigente y se trata de una determinación de la serie. Conforme se señala en el referido informe, la serie WPSSOP3S00 siguió publicándose con la finalidad de permitir la transición a la serie WPSFD4131 y pueda ser claramente identificada por los interesados; Que, en tal sentido, TRANSMANTARO solicita a Osinergmin utilizar, para efectos de actualizar la Remuneración Anual los Contratos SGT y SPT de CTM, la serie WPSFD4131 del índice Finished Goods Less Food and Energy la cual es concordante con la serie WPSSOP3500; 2.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, Osinergmin, con ocasión de la publicación de la RESOLUCIÓN, señaló que los Contratos de Concesión establecen que se deben reajustar los Costos de Inversión y Costos de Operación y Mantenimiento incluidos en la oferta económica, utilizando el índice de precios "Finished goods less foods and energy, serie ID: WPSSOP3500 publicado por Bureau Of Labor Statistics del US Department of Labor; Que, en efecto, el numeral 5.2.5 del Contrato de Concesión de TRANSMANTARO, señala: "5.2.5 (...) (ii) Durante todo el período de la Concesión, la retribución anual por costos de operación y mantenimiento será el monto que fue determinado por el organismo regulador mediante Resolución N° 127-2004-OS/CD y Resolución 140-2004-OS/CD, ambas de fecha 17 de junio de 2014 (las "Resoluciones", es decir, la cantidad de US$ 5,171,779, ajustado anualmente por la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy, índice de reajuste cuyo valor a la fecha de las Resoluciones es igual a151.50, publicado por el Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América, según lo establecido en las Leyes Aplicables y aplicando lo estipulado en el presente Contrato. (...) (c)La Remuneración Anual por Ampliación, expresada en Dólares Americanos, será reajustada anualmente, para entrar en vigor el 1 de mayo de cada año a partir de la fecha de su entrada en operación comercial, por la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy" (serie ID: WPSSOP3500) publicado por el Departamento del Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América..." Se hace mención que igual índice es utilizado para efecto de la anualidad del monto a restituir a la Sociedad Concesionaria, estipulado en la Cláusula 5 del Contrato (literal (iv) (a)) y literal (v) (a))." Que, de las citas contractuales del Contrato, queda claro que el Índice de Actualización a utilizar es el correspondiente a la Serie WPSSOP3500; Que, el Contrato acota expresamente la aplicación de una serie específica e identificada plenamente. No ha sido parte del proceso de promoción, ni voluntad de las partes en el contrato suscrito, una cláusula diferente que permita la utilización de otro índice y serie, es decir, nos encontramos frente a una cláusula cerrada;

Que, cabe reiterar que la tabla de concordancias contenida en la página web citada por la empresa, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra; Que, esa situación no prevista, debe ser resuelta por las mismas partes en una modificación contractual; no existe en el contrato la remisión a otra instancia competente (nacional o extranjera) que se encuentre facultada en reformar el contrato a través de sus publicaciones en una web, la cual no tiene una vocación de permanencia o acto vinculante en el contrato suscrito. En efecto, el contenido de dicha web podría ser modificado o desaparecer, y no representa el pronunciamiento vinculante de una Autoridad, en los términos contractuales; Que, si la voluntad contractual hubiera previsto una alternativa o consideración de un sustituto o darle competencia a una entidad (distinta a las partes) para que modifique el índice y la serie, sin una validación de las partes en adenda, esa voluntad hubiera quedado estipulada en las partes; Que, en ese contexto, cuando se ha querido establecer contractualmente una dinámica de posible cambio en el futuro, se han pactado disposiciones específicas y expresas que admiten la modificación y sustitución, como es el caso de diferentes normas legales, procedimientos técnicos del COES, entre otros, más no aquella referida a la serie e índice; Que, recordemos además que, de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión. De allí, que resulta incompatible con la función de Osinergmin una facultad irrestricta de adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato; Que, cabe mencionar que no existe un pronunciamiento del Regulador que desconozca el derecho de actualización recogido en los contratos, sino se considera que no se tiene la atribución de adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato, lo que debe ameritar el pronunciamiento de los órganos competentes para corregir esa situación, según el caso. Que, ante este tipo de situaciones, el Contrato establece los parámetros a seguir en casos de modificaciones o aclaraciones, cuya cláusula viene redactada de la siguiente forma: "Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, incluyendo aquellas que la Sociedad Concesionaria pueda proponer a sugerencia de las Entidades Financieras, únicamente serán válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representante con poder suficiente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables." Que, en ese sentido, existiendo una vía directa para tramitar y validar las modificaciones, no puede imponerse otra alternativa de forma indirecta, toda vez que como autoridad administrativa debe sujetar la expedición de sus actos conforme a las normas y lo previsto en el Contrato, según su razonabilidad contenida en tales instrumentos, por encima de una razonabilidad diferente o una discrecionalidad en la aplicación de los contratos, como sugieren la recurrente, y que no se encuentra amparada normativamente; Que, en estos casos, lo previsto expresamente en los contratos sustituye el posible análisis de opciones de la entidad administrativa y predetermina qué es lo que debe aplicarse; por tal motivo, la Administración debe adoptar una determinada opción frente a un supuesto de hecho; siendo jurídicamente inviable que la autoridad contravenga la opción definida por el Contrato, ya que su accionar está condicionado al texto ahí contenido; Que, con base a lo mencionado precedentemente, la Resolución 074 ha utilizado el último índice disponible del sistema SOP publicado en el mes de diciembre de 2015, al no haber índice publicado luego de dicho mes; Que, al efectuar un análisis comparativo propuesto por las recurrentes sobre este tema, se observan múltiples